La concurrence loyale et déloyale du travailleur: (Droit belge)

Par Collectif, Charles-Eric Clesse (dir.) et Steve Gilson (dir.)

La liberté de concurrence et le droit à la libre entreprise constituent des principes fondamentaux de notre système économique et juridique. Ces principes viennent, dans un certain nombre de cas, se heurter à des obligations particulières qui naissent du contrat de travail et qui, parfois, peuvent perdurer au-delà de celui-ci.

Il est en effet traditionnellement admis que le principe d’exécution de bonne foi des conventions interdit à un travailleur d’exercer une activité concurrentielle, fût-elle loyale, à l’encontre de son employeur durant l’exécution du contrat.

Par ailleurs, l’article 17, 3° de la loi du 3 juillet 1978 interdit la concurrence déloyale tant durant l’exécution qu’après la cessation avec la particularité que le travailleur, ou l’ancien travailleur, dispose souvent d’informations particulières qui lui permettraient d’exercer plus facilement une telle concurrence.
C’est cette tension entre ces droits antagonistes qu’a voulu examiner la Conférence du Jeune Barreau de Charleroi lors d’un colloque dont cet ouvrage reprend les actes. Après une réflexion générale sur la concurrence du salarié à son employeur et à la lumière de l’obligation de bonne foi, les auteurs font le point sur les régimes des clauses de non-concurrence, que ce soit pour les employés, les ouvriers, les représentants de commerce ou la clause dérogatoire de non-concurrence. Ils étudient également la validité de la clause d’exclusivité et des clauses anti-débauchage. La concurrence déloyale du travailleur est analysée distinctement.

L’approche voulue sort du strict cadre du droit social, puisqu’elle aborde la problématique de la clause de non-concurrence en droit commun et la clause de non-concurrence post-contractuelle qui vient d’être modifiée par le législateur, intégrant, au passage, son sort en sécurité sociale.

• Langue: Français
• Éditeur: Anthemis
• Date de sortie: 9 avr. 2015
• ISBN: 9782874558016

Aperçu du livre

ASSART

Avant-propos

La conférence du Jeune Barreau de Charleroi a souhaité, lors d’un colloque qui s’est tenu ce 21 novembre 2013 et dont le présent ouvrage constitue les actes, se pencher sur la concurrence du travailleur salarié à son employeur ou à son ancien employeur. Ce thème intéressera de nombreux praticiens qui ne sont pas tous rompus aux spécificités du droit social. En effet, il est indéniable que la notion de concurrence et le droit du travail entretiennent des rapports complexes.

De manière très schématique, nous pouvons dégager les principes suivants :

La liberté du commerce et d’entreprendre sont des libertés fondamentales, elles s’articulent sur le libre choix par toute personne de son activité professionnelle. Elles sont, évidemment, cruciales dans un système capitaliste du type « économie de marché ». De manière traditionnelle, il s’agit de principes qui sont souvent mis en avant pour permettre à toute entreprise d’exister et d’exercer son activité librement dès lors que tant de vertus ont toujours été attachées, par l’économie libérale, à tort ou à raison, à la libre concurrence.

Cette concurrence doit toutefois se dérouler de manière saine et s’exercer de manière loyale. Le droit du travail ne rompt pas ainsi avec les principes du droit commercial en rappelant, dans son article 17, 3°, de la loi du 3 juillet 1978, que le travailleur ne peut pas faire de concurrence déloyale tant durant l’exécution qu’après la cessation du contrat à son employeur. C’est que le travailleur est souvent bien placé pour faire, éventuellement, une concurrence le cas échéant déloyale à son ancien employeur dès lors qu’il connaît un certain nombre d’informations qui pourraient le placer dans une situation de force et dont il pourrait abuser. De même la problématique du débauchage de personnel intervient fréquemment entre anciens collègues. En principe, il ne s’agit pas ipso facto d’une pratique interdite, sauf si elle s’accompagne de certaines circonstances.

Par ailleurs, même si rien n’est écrit à cet égard dans la loi du 3 juillet 1978, il est admis que le principe d’exécution de bonne foi des conventions restreint ces droits fondamentaux du travailleur pendant qu’il est au travail : il ne peut s’adonner à aucune concurrence, même loyale, durant l’exécution du contrat.

Ce principe doit toutefois s’interpréter strictement, car il ne s’applique que s’il s’agit bien d’une activité concurrentielle. Il n’en va évidemment pas de même pour une autre activité pour laquelle le travailleur a le droit d’effectuer une activité en dehors de son temps de travail : cela relève de sa plus stricte vie privée, tant que cette activité ne nuit pas au contrat qu’il a souscrit avec son employeur. Se pose alors la question de la validité de la clause d’exclusivité qui figure dans certains contrats et qui voudrait interdire au travailleur d’effectuer toute autre activité.

Cette question ne se pose pas uniquement pour les travailleurs salariés, mais, également, pour les collaborateurs indépendants de l’entreprise. En effet, si ces derniers ne relèvent pas de la loi du 3 juillet 1978, ils sont toutefois soumis aux principes d’exécution de bonne foi des conventions.

Ces principes étant posés, l’employeur peut souhaiter restreindre la concurrence de son ancien travailleur. Il doit alors envisager la perspective d’une clause de non-concurrence que la loi du 3 juillet 1978 va réglementer strictement pour les ouvriers, les employés et les représentants de commerce. Cette réglementation a pour objectif de concilier la possibilité pour l’employeur de restreindre cette concurrence dans l’intérêt de l’entreprise et le préjudice que subit le travailleur de ne pas pouvoir poursuivre une activité similaire pour une entreprise concurrente.

Cependant, depuis un certain temps, fleurissent des clauses de nonconcurrence post-contractuelles qui répondent pour la plupart non seulement à la volonté de restreindre réellement la concurrence du travailleur, mais aussi à des finalités d’ingénierie sociale auxquelles le législateur vient de réagir. Leur validité doit faire l’objet d’une analyse spécifique.

Nous pouvons résumer¹ ces principes comme suit :

* * *

La conférence du Jeune Barreau de Charleroi nous invite donc à découvrir un panorama complet de cette question qui intéresse les travailleurs, les entreprises, les praticiens du droit commercial et du droit social.

Le Jeune Barreau de Charleroi n’a plus à prouver son dynamisme, notamment en droit social, et les praticiens de cette matière lui sont à nouveau fort reconnaissants quant à l’intérêt porté par la conférence à cette matière.

Nous souhaitons remercier, à cet égard, la conférence du Jeune Barreau de Charleroi de nous avoir invités à coordonner scientifiquement les travaux. Nous en profitons pour remercier également les auteurs et les orateurs qui nous ont permis de mener ce projet à bien.

Les éditions Anthemis ont depuis plusieurs années été un partenaire particulièrement fiable qui nous amène presqu’à écrire et organiser un colloque annuel dans des conditions qui s’apparentent à un petit plaisir.

Charles-Éric Clesse

Steve Gilson

_______________

1 Pour un panorama complet, voyez not. St. G

ILSON

, K. R

OSIER

, A. R

OGER

, S. P

ALATE

, Secret et loyauté dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012.

2 Pour une analyse, voyez St. G

ILSON

, K. R

OSIER

et F. L

AMBINET

, La vie privée du travailleur. état des lieux, Limal, Anthemis, 2012.

3 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de P. C

RUCIFIX

et P. J

OASSART

.

4 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de O. D

EPRINCE

et J.-H. T

ASSET

.

5 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de S. T

OUSSAINT

et A. R

AISIÈRE

.

6 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de S. T

OUSSAINT

et A. R

AISIÈRE

.

7 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de P. L

ECLERCQ

.

8 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de Cl. W

ANTIEZ

.

9 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de Ch.-É. C

LESSE

et St. G

ILSON

.

10 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de F. L

AMBINET

, M. N

OUNCKELE

et Z. T

RUSGNACH

.

11 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de B. P

AQUOT

, S. L

ACOMBE

et M. M

ASSART

.

12 Voyez à ce sujet dans cet ouvrage la contribution de Ch.-É. C

LESSE

et St. G

ILSON

.

La concurrence du salarié à son employeur et l’obligation de bonne foi : quelques réflexions

Olivier D

EPRINCE

Avocat au barreau de Nivelles

Jean-Hwan T

ASSET

Juge de paix du canton de Molenbeek-Saint-Jean

Introduction

1. Un contrat de travail, une situation de concurrence et le principe de bonne foi. Le titre de cette contribution aurait tout aussi bien pu être celui de l’ouvrage entier, tant le thème qu’il nous est donné d’aborder est large et tant il touche à chacun des sujets traités, sous tel ou tel autre aspect.

La couleur est annoncée d’emblée : il nous sera difficile de ne pas empiéter sur les thèmes développés infra. Afin d’éviter les doublons et pour ne pas alourdir inutilement notre propre texte, nous tenterons de nous limiter à de telles incursions lorsque cela sera strictement nécessaire à notre propos et d’aborder ces points d’une manière originale et spécifique à l’angle d’approche de la matière qui nous a été confiée.

2. Si notre point de vue sera plus souvent celui du travailleur que celui de l’employeur, c’est parce qu’il sera, le plus souvent, l’auteur ou le co-auteur de la concurrence et que, s’il n’est pas impossible qu’un employeur se pose en concurrent de son travailleur en cas de pluralité d’activités dans le chef de ce dernier, cette situation est bien plus théorique.

Il n’en demeure pas moins qu’il ne faut pas perdre de vue que l’exécution de bonne foi des conventions constitue bien une obligation qui incombe aux deux parties au contrat¹.

3. Dans un premier temps, nous nous pencherons sur les notions de bonne foi et de concurrence, au regard du droit du travail.

Puis, nous appliquerons – à tout le moins, tenterons d’appliquer – ces principes à l’exécution proprement dite du contrat de travail.

Ensuite, nous examinerons plus avant la situation des parties lorsque le contrat de travail est sur le point de se terminer, voire a effectivement pris fin, qu’il s’agisse d’une décision de commun accord ou unilatérale de l’une ou l’autre des parties.

Enfin, avant de conclure succinctement, nous envisagerons encore les conséquences, en terme de responsabilité personnelle du travailleur, dans une telle situation.

Section 1

Notions de base

Sous-section 1

La bonne foi – La bonne foi et le contrat de travail

4. Il serait présomptueux de vouloir définir la bonne foi, « notion insaisissable et même stérile » pour le Professeur David-Constant². D’autres avant nous l’ont tenté, sans qu’aucune unanimité ne parvienne à se dégager³.

Il serait donc inutile de vouloir se lancer ici dans des débats et des discussions de principe pour tenter de départager ces querelles doctrinales.

Pour faire bref⁴, nous nous contenterons de retenir que la bonne foi paraît se confondre avec le principe d’exécution de bonne foi des conventions et nous utiliserons donc indifféremment l’une ou l’autre de ces notions.

5. La bonne foi se définirait néanmoins comme étant le comportement d’une partie correspondant à celui que l’autre partie aurait aimé que celle-là adopte. Il n’y a pas lieu de se tromper : ce n’est pas parce qu’une convention n’aurait pas été exécutée de bonne foi que le cocontractant défaillant devrait nécessairement être taxé de mauvaise foi⁵. Il s’agirait de rencontrer les attentes⁶ de son cocontractant⁷ tout en respectant la parole donnée⁸.

Pour paraphraser Locré⁹, le principe suivant pourrait être posé : « Comporte-toi vis-à-vis de ton cocontractant comme tu eusses aimé qu’il se comportât envers toi. »

6. Ainsi, s’il est interdit d’exiger une exécution scrupuleuse du contrat alors que le débiteur tente de s’acquitter de ses obligations de manière satisfaisante¹⁰, la loyauté exige cependant de se comporter de manière telle à ne pas priver son cocontractant du résultat attendu¹¹.

La bonne foi implique, en effet, la poursuite d’un objectif, sinon commun¹², à tout le moins dépassant le simple intérêt personnel¹³, fût-il celui de l’employeur¹⁴.

Il serait toutefois erroné de penser que cette notion, pierre angulaire de notre système juridique, puisse constituer la panacée¹⁵.

7. Il y a lieu d’observer que, jusqu’à présent, la reconnaissance du principe d’exécution de bonne foi des conventions en tant que principe général de droit est encore discutée ¹⁶-¹⁷.

8. Ce principe pourrait-il alors relever de l’ordre public ou serait-il simplement impératif, voire supplétif¹⁸ ?

Dans la mesure où il n’appartient pas aux parties de se délier mutuellement de cette obligation¹⁹, ce principe devrait relever de l’ordre public²⁰.

Cependant, en se fondant sur les circonstances de fait, particulières et propres à l’espèce²¹, chaque partie pourra, à tort ou à raison, avoir intérêt à invoquer ce principe, dans l’une ou l’autre de ses fonctions²², voire à renoncer à son application²³.

Or il n’appartient pas nécessairement²⁴ au juge de soulever ces objections.

En effet, le juge en viendrait alors à substituer son appréciation subjective d’une relation idéalisée à la volonté (objective) des parties²⁵ et méconnaîtrait ainsi le principe de la convention-loi, qui, justement, s’appuie sur l’obligation d’exécution de bonne foi des conventions.

9. Il faut donc constater que loin d’apporter un début de solution, cette analyse met au jour de nombreuses zones d’ombre et soulève davantage d’interrogations.

Le principe de l’exécution de bonne foi des conventions ne peut relever de l’ordre public au sens classique²⁶ du terme²⁷.

10. Le cœur de la matière réside, bien entendu, toujours dans les articles 1134 et 1135 du Code civil²⁸.

11. Ces impératifs de bonne foi ont été transposés²⁹, voire simplement illustrés ou explicités³⁰, dans le cadre de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, aux articles 16 et suivants³¹.

Il est patent que cette énumération ne peut être considérée comme exhaustive³² et, contrairement à ce que certains auteurs ont retenu³³, cette liste de droits et devoirs est loin de vider le principe de sa substance.

Si les articles 16 et suivants de la loi du 3 juillet 1978 constituent des illustrations du principe de l’exécution de bonne foi des conventions, il faut admettre qu’ils ne peuvent couvrir l’ensemble de la notion et que, pour ce qu’ils ne mentionnent pas expressément, c’est bien dans les articles 1134 et 1135 du Code civil que la justification devra être trouvée.

Les articles 16 et suivants de la loi du 3 juillet 1978 ne constituent donc pas une application particulière, dérogatoire ou restrictive des articles 1134 et 1135 du Code civil, mais ils se fondent bien dans le champ d’application de ces dernières dispositions.

Comme toute convention, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et dans le respect du prescrit des articles 1134 et 1135 du Code civil.

12. Pour ce qui intéresse plus particulièrement notre propos, l’article 17, 3°, de la loi du 3 juillet 1978 énonce que :

« Le travailleur a l’obligation :

(…)

3° de s’abstenir, tant au cours du contrat qu’après la cessation de celui-ci :

de divulguer les secrets de fabrication, ou d’affaires³⁴, ainsi que le secret de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle³⁵ ;

de se livrer ou de coopérer à tout acte de concurrence déloyale. (…) »

13. En ce sens, c’est l’exécution de bonne foi, telle qu’elle a été souhaitée et voulue par les parties, qui doit leur tenir lieu de loi³⁶. Et la bonne foi existera, voire sera présumée, tant qu’aucun élément ne viendra démontrer le contraire³⁷.

Pour clore (temporairement) ce point, une théorie générale de la bonne foi, notion à géométrie variable³⁸, semble difficile à élaborer³⁹: sa nature même reste indéterminée et les précisions de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail ne permettent pas d’en cerner davantage les contours.

Il faudra donc nous en contenter.

Sous-section 2

La concurrence – La concurrence et le contrat de travail – Les tempéraments de la bonne foi

14. Selon Le Petit Larousse, la concurrence se définit comme une « compétition, rivalité d’intérêts entre plusieurs personnes qui poursuivent un même but » ou encore comme la « structure d’un marché qui se caractérise par une pluralité d’entreprises en compétition les unes par rapport aux autres pour bénéficier de la préférence des consommateurs »⁴⁰.

15. Sous cet angle, la concurrence présente une connotation négative: il s’agit d’un antagonisme entre plusieurs acteurs économiques.

Dans le cadre d’un contrat de travail⁴¹, cette divergence de finalités peut revêtir diverses formes, que nous nous contenterons d’effleurer.

16. Selon nous, la concurrence peut s’entendre tant d’une activité qui s’exerce pendant les heures au cours desquelles le contrat de travail est exécuté que d’une activité pratiquée en dehors de ces heures.

Nous y reviendrons, mais pour certains, l’exercice d’une telle activité serait ontologiquement contraire au principe d’exécution de bonne foi des conventions. D’autres, au contraire, ont retenu que la raison d’une concurrence licite⁴² en dehors des heures de prestation dues à l’employeur puisait sa justification dans la liberté d’entreprise.

Nous verrons infra que ces positions doivent être nuancées et qu’une réponse univoque et tranchée ne paraît plus possible.

17. L’activité concurrente peut être exercée dans le cadre d’une relation salariée secondaire, tout comme elle peut l’être sous la forme d’une collaboration indépendante.

Les actes peuvent induire une concurrence directe ou indirecte⁴³.

Il nous semble également que le secteur d’activité de l’employeur est indifférent et qu’il ne faut pas nécessairement que celle-ci présente un caractère commercial prépondérant. Par contre, le secteur d’activité des travailleurs, a priori anodin, parce que relevant du secteur tertiaire, pourrait, à leur insu, confronter des employeurs à de tels agissements⁴⁴. Ceci peut d’autant plus se marquer lorsque l’activité faisant l’objet du contrat de travail présente, malgré tout, par elle-même, une dimension économique.

18. D’une manière générale, la concurrence, telle que nous avons choisi de l’appréhender, ne requiert pas non plus qu’un préjudice ait été causé à l’employeur⁴⁵-⁴⁶ ou à un tiers.

La concurrence pourra également prendre la voie d’un détournement de clientèle⁴⁷ ou d’un débauchage de personnel⁴⁸, peut-être sous de nouvelles formes⁴⁹.

19. Cette notion protéiforme qu’est la concurrence doit évoluer et s’adapter aux réalités sociales et économiques actuelles⁵⁰, et l’approche sous l’angle de la bonne foi amplifie encore cette mutation.

Section 2

La concurrence pendant le cours du contrat

Sous-section 1

Le principe général – Les tempéraments

20. En leur état actuel, doctrine et jurisprudence considèrent unanimement que toute activité que le travailleur exerce en concurrence à celles de son employeur pendant le cours du contrat est, en règle, interdite.

Cette obligation résulte de l’essence même du contrat de travail.

V. Lèbe-Dessart écrit que « le travailleur s’engage à limiter sa liberté d’entreprendre⁵¹ par le biais de la naissance du lien de subordination »⁵². Le travailleur met sa force de travail à la disposition de l’employeur pour exécuter, sous son autorité, les tâches qu’il lui confie⁵³.

Selon V. Vannes, « Dès lors qu’il est rémunéré par l’employeur pour l’exécution d’un travail déterminé, il est inadmissible qu’il profite de cette activité rémunérée pour exercer en même temps à son propre compte ou pour le compte d’autrui, une même activité »⁵⁴. Le salarié doit s’abstenir de tout acte qui pourrait nuire aux intérêts professionnels de l’employeur⁵⁵.

21. L’article 17, 3°, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail ne vise, à première vue, que la concurrence déloyale

On pourrait donc être tenté de croire que le travailleur peut s’ériger en concurrent de son employeur, soit pour son propre compte, soit pour le compte d’autrui, s’il opère une nette distinction entre les deux activités et s’abstient, par exemple, d’utiliser les documents ou informations confidentiels qui lui ont été confiés dans le cadre de l’exécution de son contrat ou dont il a connaissance pour son exécution⁵⁶-⁵⁷.

Comme le précise cependant V. Vannes, l’article 17, 3°, « doit être complétée par le principe de l’exécution de bonne foi contenu à l’article 1134, al. 3, du Code civil qui énonce que : « les conventions doivent être exécutées de bonne foi » »⁵⁸-⁵⁹. Le contrat de travail contient en lui-même une restriction à la liberté positive de travailler, au nom de la bonne foi⁶⁰.

Tout acte de concurrence⁶¹ que le travailleur pose à l’égard de son employeur devient donc illicite, de par le fait qu’il est contraire au devoir de loyauté⁶².

22. Deux tempéraments doivent cependant être apportés au principe.

23. Le premier tempérament résulte de ce que, si le travailleur est tenu par un devoir de loyauté, l’employeur assume, lui aussi, des obligations contractuelles, notamment celles énumérées par l’article 20 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

Parmi celles-ci figure, par exemple, l’obligation de fournir du travail dans les conditions, au temps et au lieu convenus.

Qu’en est-il dès lors du travailleur qui, licencié moyennant un délai de préavis avec dispense de prestations (et non pas indemnité compensatoire), s’engage au service d’un nouvel employeur ? Peut-on considérer qu’en agissant de la sorte, il viole le principe de l’exécution de bonne foi ?

Le contrat ne prend fin qu’au terme du préavis, de sorte que le devoir de loyauté subsiste.

24. Récemment saisie de la question, la cour du travail de Bruxelles a cependant considéré que « L’engagement au service d’un nouvel employeur ne portait pas, en l’occurrence, atteinte à l’exécution de bonne foi du contrat de travail, puisque les prestations de travail étaient suspendues de commun accord. B. était dès lors libre de son temps, y compris de le consacrer à une autre activité professionnelle »⁶³. En d’autres termes, la cour a considéré que le devoir de loyauté avait pris fin avant le terme du délai de préavis, dès lors que le travailleur avait été dispensé de prestations.

25. Bien que l’arrêt que nous venons de citer ne le précise pas explicitement, la cour du travail nous semble avoir fait application de l’exception d’inexécution, également connue sous les termes exceptio non adimpleti contractus.

Si cette exception n’est visée par aucune disposition du Code civil, la Cour de cassation en reconnaît l’existence en tant que principe général de droit depuis longtemps⁶⁴. La Cour la définit comme étant « de droit dans les contrats synallagmatiques ; elle permet à chacune des parties de suspendre l’exécution de son obligation et de retenir ainsi ses propres prestations aussi longtemps que son cocontractant reste en défaut d’exécuter les siennes »⁶⁵.

Nous pensons dès lors que le travailleur qui est victime d’un manquement sérieux de la part de son employeur, comme le non-paiement de sa rémunération⁶⁶, peut non seulement suspendre l’exécution de ses prestations, mais aussi exercer une activité concurrente de celle de l’employeur, soit pour son propre compte, soit pour le compte d’un tiers. Le travailleur est provisoirement délié de son devoir de loyauté, en raison de l’inexécution par l’employeur de sa propre obligation, à savoir le payement de la rémunération.

26. Nous insistons cependant sur le fait que l’exception n’est que temporaire et ne vaut que jusqu’à ce que la partie à laquelle elle est opposée s’exécute ou offre de s’exécuter⁶⁷. Il est donc évident que le travailleur qui invoquerait l’exceptio non adimpleti contractus ne serait pas délié définitivement de son obligation de bonne foi. Il ne pourrait exercer cette activité concurrente que jusqu’à ce que la situation soit régularisée.

L’usage ou la divulgation des documents ou informations confidentiels qui lui auraient été remis ou dont il aurait connaissance lui resteraient par ailleurs interdits, puisqu’en agissant de la sorte, il ne s’agirait plus d’aménager une situation provisoire, mais bien de porter une atteinte définitive aux intérêts de l’employeur.

27. Le second tempérament vient de la distinction qui doit être opérée entre, d’une part, les actes préparatoires à l’activité concurrente et, d’autre part, l’exercice effectif de cette activité.

Les actes préparatoires sont ceux qui précèdent l’exercice effectif : la volonté existe déjà, mais la concurrence n’a pas encore été mise à exécution.

Comme l’écrit O. Rijckaert entrent dans la notion d’actes préparatoires « la réflexion préalable et l’intention d’entamer une activité concurrente, le développement d’idées et même l’accomplissement de démarches préliminaires et de formalités légales nécessaires à l’exercice de l’activité future »⁶⁸. Il peut s’agir de la négociation et même de la conclusion d’un contrat de travail avec un futur employeur, d’un contrat portant sur l’achat de marchandises ou d’un contrat portant sur la location d’un local dans lequel l’activité sera exercée.

28. Selon la cour du travail de Liège sont également à considérer comme des actes préparatoires une inscription au registre de commerce (aujourd’hui, Banque-Carrefour des Entreprises), la prise de participation dans une société concurrente ou le fait de solliciter une entrevue avec des clients potentiels en vue d’envisager une éventuelle collaboration⁶⁹.

29. Ces actes préparatoires sont-ils constitutifs d’un manquement au devoir d’exécution de bonne foi et de loyauté, et, partant, sont-ils prohibés ?

Sur le plan des principes, la jurisprudence répond en règle générale à cette question par la négative. Ainsi a-t-il été jugé que « Le travailleur est également autorisé, au cours même de son contrat de travail, à se préparer à exercer, une fois que ce dernier aura pris fin, une activité concurrençant loyalement celle de son employeur, mais dans des limites strictes et sans préjudice pour la bonne exécution de son contrat et l’utilité de ses services (C. trav. Liège, 16 février 1983, J.T.T., 1984, p. 485 ; C. trav. Liège, 23 septembre 1992, J.T.T., 1993, p. 255). Ainsi, « l’intention du travailleur, non traduite en actes, de faire concurrence à son employeur » a-t-elle été admise (C. trav. Bruxelles, 11 décembre 1996, J.T.T., 1997, p. 131), ou le fait de rassembler des éléments d’information nécessaires au lancement de l’activité concurrente (C. trav. Bruxelles, 2 septembre 1987, R.D.S., 1988, p. 120), ou encore une inscription au registre du commerce, une prise de participation dans une société concurrente ou le fait de solliciter une entrevue avec des clients potentiels (C. trav. Liège, 6 novembre 1998, J.T.T., 1998, p. 97) »⁷⁰.

30. Lorsqu’il accomplit des actes préparatoires à une activité concurrente de celle de son employeur, le travailleur doit cependant veiller à respecter les obligations qui lui sont imposées par l’article 17 de la loi du 3 juillet 1978⁷¹. Ceci signifie qu’il reste notamment tenu d’exécuter son travail en temps et en heure, avec soin et probité, et de se plier aux ordres de l’employeur, raison pour laquelle nous sommes d’avis que ces actes préparatoires ne peuvent être accomplis qu’en dehors de l’horaire de travail convenu avec l’employeur. Cela signifie également qu’il ne peut en aucun cas divulguer les secrets d’affaires et les informations confidentielles dont il a connaissance de par l’exécution de son contrat.

31. Qu’en est-il cependant si le contrat de travail comprend une clause d’exclusivité⁷², par laquelle le travailleur s’interdit, même en dehors de son horaire de travail, de s’intéresser à une activité concurrente de celle de son employeur ? Comme le relève S. Wynsdau, cette clause est susceptible « de constituer, en règle, une mesure indispensable à la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur » et « peut relever, dans cette mesure, du principe d’exécution de bonne foi des conventions »⁷³.

Selon l’auteur, ce type de clause, qu’il désigne sous l’appellation de « clause d’exclusivité relative », n’est valable que sous deux conditions : d’une part, elle doit viser un travailleur dont le statut au sein de l’entreprise le rend potentiellement et effectivement concurrentiel et, d’autre part, elle doit se limiter aux actes de concurrence susceptibles d’avoir une influence sur la position concurrentielle de l’employeur sur le marché concerné⁷⁴.

Si la clause relative d’exclusivité peut être considérée comme valable, a-t-elle pour effet d’interdire au travailleur de poser des actes préparatoires à l’exercice d’une activité concurrente ? Nous sommes d’avis qu’il doit être répondu affirmativement à cette question. Les obligations du travailleur qui souscrit pareille clause sont renforcées. Dès l’instant où il doit être considéré que l’exercice effectif d’une activité concurrente de celle de l’employeur est toujours prohibé, de par l’existence du lien de subordination et du principe de l’exécution de bonne foi des conventions, quel serait en effet l’intérêt d’une clause d’exclusivité ?

32. Qu’en est-il, par ailleurs, si le contrat de travail contient une clause de non-concurrence ? Selon O. Rijckaert, en présence de pareille clause, les actes préparatoires posés par le travailleur doivent être considérés comme étant illicites : « Le travailleur qui, nonobstant la présence de cette clause, prépare une activité concurrente se met dans une situation de violation potentielle de son obligation future de ne pas concurrencer son employeur. »⁷⁵

Notre propos est plus nuancé, et ce, pour deux raisons.

La première raison tient en ce que, s’agissant de simples actes préparatoires, rien ne permet de considérer qu’il y a risque effectif de violation de la clause de non-concurrence, puisque le travailleur peut parfaitement renoncer à son projet.

La deuxième raison trouve son origine dans la distinction qui doit être faite entre la clause de non-concurrence de droit commun, telle que visée par l’article 65 de la loi du 3 juillet 1978, et la clause dérogatoire de non-concurrence, telle que visée par l’article 86, § 2, de la même loi. La première ne produit pas ses effets s’il est mis fin au contrat pendant la période d’essai ou après cette période s’il s’agit d’un licenciement autre que pour motif grave ou d’une démission pour motif grave, tandis que la seconde est toujours opposable au travailleur. Le travailleur qui pose des actes préparatoires à une activité concurrente après s’être fait licencier moyennant un délai de préavis ne se met donc pas en situation de violation potentielle de son obligation de non-concurrence puisque, par définition, la clause ne lui est pas opposable.

Sous-section 2

Questions spéciales

33. À l’heure où le cumul d’emplois à temps partiel, ou même celui d’un emploi à temps plein avec une, voire deux activités complémentaires⁷⁶, prend une certaine ampleur⁷⁷, tout comme les activités de loisir ou les engagements sociaux, qui sont en plein essor, il est permis de se demander si l’interdiction d’exercer une activité concurrente, même honnête et en dehors du temps de travail convenu, est encore justifiée.

34. La doctrine a invoqué l’impossibilité pour un employeur de solliciter auprès de son travailleur des prestations complémentaires ou supplémentaires, lorsque les besoins de l’entreprise le requéraient⁷⁸. Les attentes légitimes de deux employeurs peuvent alors entrer en concurrence. La question ne se pose cependant alors plus tant en termes de concurrence stricto sensu⁷⁹, mais davange en termes de conflit entre les intérêts des employeurs. Le problème se pose, par ailleurs, également en cas d’exercice d’une activité d’une nature différente de, voire même totalement étrangère à, l’objet du contrat de travail⁸⁰, mais harassante et chronophage, et qui reste autorisée.⁸¹

35. La question pourrait être différente, s’agissant, par exemple, d’un médecin qui reçoit le jour à l’hôpital et en soirée à son domicile. Un détournement thérapeutique de clientèle pourrait réellement causer un préjudice à son employeur.

Toutefois, peut-on réellement parler de concurrence lorsque l’employé du service comptabilité d’une grosse entreprise, voire même son directeur financier, établit des déclarations fiscales pour des particuliers en dehors de ses heures de travail ? Nous nous permettons également de reprendre l’exemple cité par S. Wynsdau, à propos d’un ouvrier boucher préposé à la préparation des viandes préemballées : « nous n’hésitons pas à affirmer que l’exercice de cette même activité au profit d’une société concurrente n’aura pas d’incidence sur le nombre d’emballages présentés à la vente pas plus que sur le chiffre d’affaires de son employeur. »⁸²-⁸³

36. La bonne foi qui doit présider à l’exécution d’un engagement contractuel peut-elle, par ailleurs, primer la bonne foi requise pour l’exécution d’un autre engagement contractuel (de même nature) ? Faut-il retenir une hiérarchie entre ces obligations ? Et selon quel ordre : en fonction de la chronologie de la souscription de ces engagements, selon la hauteur de la rémunération, selon le volume des prestations contractuellement convenues ?

Les obligations découlant d’un contrat de travail ne vont-elle pas, finalement, jusqu’à régir la vie du travailleur en dehors des heures de prestations contractuellement prévues⁸⁴? Ne s’agit-il pas d’une nouvelle forme d’asservissement dans laquelle le travailleur se livrerait corps et âme à son employeur, alors que la tendance moderne serait plutôt à une forme d’émancipation d’un carcan trop strict et rigide de la relation de travail ? Cette aliénation de (l’intégralité de) sa force de travail et/ou cette restriction de sa liberté d’entreprendre peut-elle se monnayer⁸⁵? S’agit-il d’un bien susceptible de commerce ?

37. L’approche sous l’angle de la bonne foi ne se pose-t-elle finalement pas davantage en termes de preuve à charge de la partie qui se plaindrait de la situation ? Ou les circonstances pourraient-elles justifier une violation objective de l’obligation de bonne foi ?

Nous nous garderons bien de répondre à ces questions, mais certaines, parmi les réponses possibles, donnent le vertige. La limite entre le respect du principe d’exécution de bonne foi des conventions et sa violation est ténue⁸⁶. Tracer une frontière entre ces deux notions est devenu d’autant plus ardu que la bonne foi rend ces lignes mouvantes : il ne peut plus être exclusivement question de concurrence, mais bien d’un manquement aux exigences de la bonne foi entraînant une situation de concurrence⁸⁷. Peut-être est-ce là que la frontière entre concurrence loyale et concurrence déloyale peut être tracée : une activité qui, in abstracto, relève de la concurrence, mais qui, in concreto, a peu de chances de mettre les deux acteurs en compétition ? Si l’acte de concurrence peut constituer un manquement à l’obligation de bonne foi, cette conclusion n’est pas automatique. Tout sera fonction des circonstances de fait⁸⁸ et du degré de subjectivité dans l’appréciation de celles-ci⁸⁹.

38. La question peut encore se présenter en cas de suspension de l’exécution du contrat de travail⁹⁰, puisque l’activité accessoire, loyalement exercée à cette occasion⁹¹, est susceptible de poser un problème de même nature.

Peut-elle se poser différemment selon la cause de la suspension de l’exécution du contrat de travail⁹²? Une réponse unique ne peut être avancée⁹³, et nous ne pourrons pas évoquer toutes les hypothèses de suspension des relations de travail.

Arrêtons-nous cependant, d’une part, sur la matière des vacances annuelles et, d’autre part, sur le cas du travailleur en incapacité de travail.

39. En ce qui concerne la législation sur les vacances annuelles, elle vise à garantir aux travailleurs une période de repos⁹⁴. Sauf à cesser, en même temps et pour la même période, toutes les activités professionnelles et extra-professionnelles qui ne relèveraient pas exclusivement de la vie familiale, la finalité de cette obligation n’est cependant pas nécessairement atteinte lorsque plusieurs activités sont exercées⁹⁵. Le travailleur qui, pendant ses vacances annuelles, poursuit l’exercice d’une activité accessoire ne manque-t-il finalement pas tout autant au principe de l’exécution de bonne foi des conventions, dès lors qu’à l’issue de ses congés, il reprendra son travail sans s’être reposé et en étant probablement moins efficace dans ses prestations ?

40. Quant à une période d’incapacité de travail, l’exercice d’une autre activité pourrait paraître insensé