La circulation du cautionnement: Contribution à l’étude du transfert à titre particulier et de la transmission à titre universel du contrat de cautionnement

Par Richard Ledain Santiago

La circulation du cautionnement recouvre deux réalités que sont son transfert à titre particulier, en tant qu’accessoire d’un contrat principal qui serait lui-même transféré, et sa transmission dans le cadre de la transmission universelle d’un patrimoine.
Pareille circulation est toutefois fortement mise à mal par la jurisprudence et la matière fait depuis de nombreuses années l’objet d’importantes controverses doctrinales. Cet ouvrage apporte une contribution significative à l’étude du régime de la circulation du cautionnement en présentant une analyse approfondie de la nature juridique de cette sûreté ainsi que des mécanismes favorisant sa circulation.
Il apporte de solides explications théoriques, ainsi que des solutions pratiques permettant le maintien de la sûreté et propose des alternatives visant à renforcer la sécurité des créanciers.Cet ouvrage, qui étend l’analyse à différentes juridictions de droit civil, se veut être un support pratique pour les avocats, magistrats, juristes d’entreprises ou de banques confrontés à ce type de problématique, mais également pour les
universitaires et étudiants désireux d’approfondir leurs connaissances en la matière.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 29 janv. 2014
• ISBN: 9782879746036

Aperçu du livre

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EAN 978-2-87974-603-6

ISSN 2305-5642

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Remerciements

Je tiens tout d’abord à remercier le plus chaleureusement possible mon directeur de recherches, le professeur Dimitri Houtcieff, d’une part pour sa confiance ainsi que son soutien constant au cours de ces années de préparation, mais également pour ses orientations et précieux conseils, sans lesquels ces travaux n’auraient certainement pu aboutir.

J’ai également une pensée toute particulière pour ma famille et mes amis, et souhaite les remercier pour leur présence indéfectible et bienveillante à mes cotés tout au long de la rédaction de cet ouvrage, pour leurs encouragements dans les instants de doute, ainsi que pour la motivation qu’ils ont su me transmettre et la volonté qu’ils m’ont insufflée au quotidien.

A Maria Urios Santamaria, mi abuela

Liste des principales abréviations

Sommaire

Remerciements

Liste des principales abréviations

Introduction

PARTIE 1

La nature du cautionnement autorise sa circulation

TITRE I

Le transfert et la transmission du cautionnement

CHAPITRE 1

La cession de créance en tant que vecteur de circulation du cautionnement à titre particulier

CHAPITRE 2

La transmission universelle de patrimoine, vecteur de circulation du cautionnement à titre universel

TITRE II

La circulation du cautionnement emporte les effets d’une substitution de personne

CHAPITRE 1

La nature juridique du cautionnement justifie sa libre circulation

CHAPITRE 2

La circulation du cautionnement réalise une substitution de personne maintenant l’obligation de la caution

PARTIE 2

Les obstacles à la circulation du cautionnement

TITRE I

La circulation du cautionnement limitée par la conception jurisprudentielle de l’intuitu personae

CHAPITRE 1

L’intuitu personae limite la circulation du cautionnement

CHAPITRE 2

Limitations à la circulation du cautionnement imposées par le juge

TITRE II

Préservation des intérêts du créancier en l’absence de circulation du cautionnement

CHAPITRE 1

Conséquences de l’absence de circulation du cautionnement

CHAPITRE 2

Possibilités d’évolution vers un principe de libre circulation du cautionnement

Conclusion générale

Bibliographie

Index alphabétique

Introduction

1

Confiance placée au cœur du mécanisme contractuel. – « Les hommes ne traitent ensemble que dans l’espoir légitime que leurs engagements seront respectés »¹. C’est en ces termes que le Conseiller d’État Treilhard débutait son discours relatif à la loi sur le cautionnement, tenu à l’attention de l’assemblée des Citoyens législateurs français à l’occasion des débats tendant à l’adoption du Code civil de 1804. Très tôt déjà, la relation de confiance pouvant exister entre les différentes parties contractantes était ainsi placée au cœur du mécanisme contractuel.

2

Rôle des sûretés dans le mécanisme contractuel. – Mises en place à l’effet de préserver les attentes légitimes des cocontractants, définies par les instigateurs des lois de 1804 comme la raison intime encourageant deux ou plusieurs personnes à créer une relation contractuelle entre elles, les sûretés regroupent divers mécanismes offerts par le législateur aux créanciers afin de se protéger. Réelles ou personnelles, ces dernières, elles aussi des contrats, se sont ainsi vu attribuer la difficile tâche de substituer une confiance idéaliste par une garantie plus tangible, à la portée des, et de nature à satisfaire les cocontractants déçus². En ce sens, les sûretés seraient un ensemble de techniques spécifiques emportant affectation, à la satisfaction d’un créancier, d’un engagement de payer et/ou d’un droit préférentiel consenti sur tout ou partie d’un patrimoine déterminé, opérant ainsi rupture d’égalité vis-à-vis des autres créanciers³. Les sûretés ont traversé les années, se sont adaptées, pour aujourd’hui être indissociables de notre paysage juridique. Les particuliers mais également les praticiens du monde des affaires y ont d’ailleurs recours sur une base quotidienne à l’effet de sécuriser la conclusion de contrats ou encore la réalisation de transactions⁴.

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Sûreté modèle. – La sûreté modèle⁵ qu’est le cautionnement⁶ est un mécanisme connu de longue date⁷. L’on se souvient à cet égard des quelques lignes relatées par Homère dans l’Odyssée⁸, où devant l’assemblée des Dieux réunie lorsqu’Héphaistos surpris Aphrodite avec Arès, ces derniers riaient de la situation à l’exception de Poséidon, ce dernier suppliant « constamment Héphaistos, l’habile ouvrier, de délivrer Arès ». Poséidon s’adressa alors à Héphaistos en ces termes : « Délivre-le et je te promets qu’à ton commandement il te paiera tout ce qui t’es dû d’après la coutume des Dieux immortels », ce à quoi Héphaistos répondit : « Ne commande pas cela, ô Poséidon qui ébranle la terre. Les promesses des faibles sont de faibles promesses. Comment pourrais-je te prendre pour débiteur d’après la coutume des Dieux immortels, si Arès en s’enfuyant se libérait à la fois de sa dette et de mes liens ? ». Poséidon repris alors : « Héphaistos, si Arès s’enfuit, se délivrant de sa dette, moi je te paierai la composition », et Héphaistos de lui répondre « On ne peut ni ne doit refuser ta parole ». Alors que la première intervention de Poséidon comportait une simple référence à l’engagement d’autrui, la seconde, en cas de défaillance d’Arès, supposait l’engagement de Poséidon lui-même à désintéresser Héphaistos⁹.

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Délaissement temporaire. – Délaissé un temps au profit des sûretés réelles qui prédominaient alors en matière civile, l’importance du cautionnement, connu depuis l’antiquité, a varié selon les époques. Sûreté personnelle de référence¹⁰, le cautionnement était très rependu notamment chez les Romains, où le fait de se porter garant pour autrui était perçu comme un service d’ami, bien souvent à charge de réciprocité. Au Moyen-âge, une variante du cautionnement, appelée plègerie, ou plévine¹¹, a existé, où le constituant de la garantie ne s’obligeait pas à payer à la place du débiteur, mais à faire pression sur ce dernier pour qu’il s’exécute¹². La mise à l’écart du cautionnement, tel que nous le connaissons aujourd’hui, s’est ainsi poursuivie jusqu’au XIIIe siècle¹³, et l’apparition de la « pleigerie-detterie », comparable en un sens au cautionnement moderne¹⁴. À partir du XVIe siècle, le cautionnement était ainsi régi par les règles du Corpus juris civilis¹⁵, et se rapprochait fortement de la sûreté devant servir de sûreté personnelle modèle dans le Code civil¹⁶.

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Évolution récente du cautionnement. – Les règles gouvernant au régime du cautionnement contenues dans le Code Napoléon aux articles 2011 à 2043 sont aujourd’hui codifiées aux articles 2288 à 2320 du Code civil. La numérotation originaire a survécu un peu plus de deux siècles jusqu’à la réforme ayant profondément modifié le droit des sûretés en 2006¹⁷. Si les règles fixées par le Code Napoléon n’ont que peu évolué, ceci ne doit toutefois pas occulter les changements profonds ayant affecté cette sûreté au cours des années. En effet, un temps contrat d’ami ou de bienfaisance, le cautionnement est aujourd’hui un contrat souvent consenti par des sociétés commerciales ou des établissements de crédit dans un but intéressé et lucratif¹⁸. Toutefois, en dépit de cette évolution de genre et de sa place grandissante dans la vie des affaires, le cautionnement continu à ce jour à être caractérisé par une certaine forme de statisme, où une fois constitué au profit d’un créancier, le transfert ou bien la transmission du bénéfice de la garantie qui en naît au profit d’un nouveau créancier apparaîtra bien souvent irréalisable. La circulation¹⁹ du cautionnement pose ainsi en pratique de très nombreuses difficultés. En témoigne l’abondance des décisions jurisprudentielles²⁰ au contenu souvent divergeant, relayées par une doctrine²¹ qui depuis plusieurs dizaines d’années n’a cessé de se quereller sur la question pour, au fond, ne jamais parvenir à s’entendre.

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Approche de la notion de circulation. – La notion de circulation²² véhicule une idée duale, englobant à la fois le concept de transfert à titre particulier, et celui de transmission à titre universel²³. Si la notion de transfert véhicule une idée de rupture, en ce sens que la personne du transférant ne sera, au sens strict, pas maintenue dans le rapport d’obligation, l’on ne saurait pour autant toutefois considérer que le lien d’obligation originaire a vocation à disparaître suite à un tel transfert. En effet, sa titularité est simplement circulée par une partie au bénéfice d’un tiers, qui acquerra cette qualité de partie du fait de la réalisation de ce même transfert. À l’inverse, la notion de transmission véhicule quant à elle une idée de continuité, que cette transmission intervienne à cause de mort, où l’héritier sera réputé être le continuateur du défunt, ou bien durant le cours normal des activités d’une personne morale, où la personne transmettant son patrimoine sera continuée au sein de la personne bénéficiant de cette transmission²⁴. Ces deux concepts de transfert et de transmission recouvrent des réalités différentes, mais peuvent cependant être rassemblés sous le terme de « circulation », auquel l’idée de préservation de la garantie constituée gouverne. Dès lors, que nous soyons en présence d’un transfert ou d’une transmission n’a que peu d’importance, la possibilité de circuler le cautionnement devant être admise dans les deux hypothèses, du fait que l’application des mécanismes juridiques à même d’assurer cette circulation, tout comme les règles gouvernant au régime du cautionnement en lui-même, ne s’y opposent selon nous pas. Aussi, du fait de son caractère accessoire, le cautionnement ne circule pas seul. Il est dès lors circulé par l’effet d’autre chose. Ainsi, de la même manière qu’en matière médicale, où l’on va notamment évoquer le sang qui est pompé par le cœur à l’effet d’être circulé par les veines, ce vocable trouve à s’appliquer dans la sphère légale, où le cautionnement va être appréhendé par certains outils juridiques à l’effet d’être circulé par eux au bénéfice d’un nouveau créancier²⁵.

7

Plan. – Alors que certaines caractéristiques propres au cautionnement influent le régime de sa circulation sans cependant s’y opposer (1), d’autres caractères se révèlent être quant à eux de véritables obstacles, non par principe cependant, mais essentiellement en considération de l’approche qui en est faite par la jurisprudence (2).

1) Caractères peu influents sur la circulation du cautionnement

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Plan. – Le cautionnement est marqué notamment par sa nature accessoire (b), personnelle et contractuelle (a). Ces traits distinctifs, bien qu’ils influent le régime de sa circulation en ce qu’ils seront pris en considération par le juge, ne s’opposent toutefois pas à celle-ci.

a) Nature personnelle et contractuelle

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Nature personnelle. – Divergences historiques. – La sûreté personnelle qu’est le cautionnement²⁶ grève, à la différence d’une sûreté réelle, un patrimoine²⁷ dans la mesure du montant auquel le constituant a souhaité apporter sa garantie au créancier bénéficiaire²⁸. Jusqu’à il y a de cela quelques années²⁹, un tel engagement pouvait parfaitement être illimité en son montant y compris pour des personnes physiques³⁰, exposant le constituant à un risque financier parfois démesuré. En considération du risque pouvant dès lors peser sur la caution, cette dernière a été, et demeure traditionnellement perçue comme la partie faible à la relation contractuelle³¹. Ainsi, la circulation du cautionnement a certainement été freinée en considération du risque encouru par le garant. En ce sens, le législateur et le juge ont sans doute retenu que la suppression de l’aléa inhérent à un changement de créancier et/ou de débiteur³² permettrait de limiter l’exposition du constituant à un risque qu’il pourrait ne pas avoir correctement mesuré lors de la constitution du cautionnement. À l’inverse, la protection du constituant d’une sûreté réelle apparaît comme une préoccupation secondaire, du fait que ce dernier ne verra par principe pas son engagement étendu au-delà de la valeur du bien grevé, et ne fera ainsi l’objet d’aucun engagement personnel³³.

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Caractère contractuel du cautionnement. – La mise en place d’un cautionnement suppose que la caution et le créancier soient liés aux termes d’un contrat. En ce sens, l’obligation de la caution revêt un caractère pur et simple³⁴, et n’est en rien conditionnelle³⁵, y compris si les termes ambigus de l’article 2288 du Code civil, disposant que la caution sera tenue de la dette du débiteur envers le créancier « si le débiteur n’y satisfait pas lui-même »³⁶. L’existence d’une relation triangulaire entre la caution, le créancier et le débiteur principal marque toutefois profondément cette sûreté³⁷, ce qui rejaillira en matière de considération de son caractère intuitu personae³⁸. Qui plus est, le cautionnement se caractérise par son aspect unilatéral³⁹. Ainsi, au-delà de l’exigence d’une rencontre de volonté entre les parties, il apparaît que par principe, seules sont créées des obligations à la charge de la caution, ceci renforçant certainement la position protectrice du juge adoptée en faveur de cette dernière. Une tendance récente toutefois marque une avancée certaine vers la bilatéralisation du contrat de cautionnement⁴⁰, imposant des obligations croissantes à la charge du créancier⁴¹, mais n’infléchissant toutefois pas la position protectrice adoptée par le juge, refusant pour l’heure toute possibilité de circulation du cautionnement.

b) Nature accessoire

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Accessoire d’une dette principale. – Le cautionnement revêt un caractère accessoire⁴². En ce sens, l’obligation de la caution est en quelque sorte le décalque de celle du débiteur, et devrait ainsi suivre le sort réservé à cette dernière⁴³, en étant circulé afin d’accompagner celle-ci. Ce postulat ne s’oppose en rien à ce que le bénéfice de la garantie créée par le cautionnement puisse toutefois être susceptible de transfert et de transmission, afin de préserver le bénéfice de la garantie au profit des ayant droits à titre particulier ou bien universel du créancier originaire. Ce faisant en effet, la position accessoire du cautionnement vis-à-vis de l’obligation principale ne serait pas affectée, Cependant, caractérisé par sa relation de dépendance, voire de subordination vis-à-vis de cette même obligation principale, la circulation autonome du cautionnement n’a jamais été admise⁴⁴. Pareille reconnaissance ne porterait toutefois pas atteinte au caractère accessoire du cautionnement, en tant que ce dernier demeurerait tout de même attaché à une créance certes nouvelle en tant qu’elle diffèrerait de la créance initialement garantie, mais dont il viendrait cependant constituer l’accessoire après avoir été circulé. Par conséquent, l’accessoire continuerait de caractériser le cautionnement en admettant, à l’inverse de la pensée actuelle⁴⁵, si l’on retenait que ce dernier puisse être l’accessoire de plusieurs créances successives et non uniquement de la créance dont il assurait la garantie ab initio. Une seconde position reviendrait à considérer que le cautionnement puisse être un engagement accessoire bénéficiant à plusieurs créanciers successifs, devenus successivement titulaires d’une même obligation principale garantie. Quoi qu’il en soit, en tant qu’accessoire de la créance, la circulation du cautionnement devrait être acquise afin que celui-ci puisse suivre la créance à laquelle il est attaché, afin de continuer à en assurer la garantie⁴⁶.

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Limites attachées au caractère accessoire. – À l’heure actuelle toutefois, le caractère accessoire du contrat de cautionnement⁴⁷ s’oppose formellement à ce que celui-ci soit affecté à la garantie de créances autres que la créance initialement garantie, à la manière d’une hypothèque rechargeable⁴⁸ par exemple. Notre étude sera de ce fait limitée à l’hypothèse de la circulation du bénéfice procuré par le cautionnement entre créanciers successifs devenus titulaires d’une même créance, et non à la possibilité d’affecter le cautionnement successivement à la garantie de différentes dettes⁴⁹.

2) Caractères s’opposant à la circulation du cautionnement

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Plan. – Un élément majeur, intrinsèque au cautionnement, rend sa circulation particulièrement difficile de par la considération que peut en avoir la jurisprudence interne : l’intuitu personae (a). Sans n’être à proprement parler des caractères du cautionnement, mais davantage les véhicules de sa circulation, la cession de créance ainsi que la transmission universelle de patrimoine rencontrent certaines difficultés à permettre la circulation du cautionnement (b).

a) Élément intuitu personae

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Incertitudes liées au caractère intuitu personae du cautionnement. – L’un des freins essentiels à la circulation de la garantie issue de la conclusion d’un cautionnement réside dans le fait que ce dernier soit réputé être conclu par la caution en considération de la personne de son cocontractant⁵⁰. Si le principe de l’intuitu personae ne constitue pas une difficulté réelle en lui-même⁵¹, l’obstacle lié à ce caractère émane néanmoins de l’interprétation restrictive⁵² que la jurisprudence a pu en faire⁵³, refusant notamment la circulation du cautionnement⁵⁴ tant dans le contexte d’un transfert, que dans celui d’une opération emportant transmission universelle de patrimoine. En l’absence de définition formelle proposée par le législateur, l’origine ainsi que les fondements parfois incertains de l’intuitu personae ont donné lieu à de multiples définitions doctrinales⁵⁵.

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Interprétation du caractère intuitu personae du cautionnement. – « Parceque c’était lui, parceque c’était moi », disait Michel de Montaigne à l’égard de son ami Étienne de La Boétie⁵⁶. C’est en ce sens que la jurisprudence considère aujourd’hui que la caution s’est engagée envers un créancier particulier et non un autre. Autrement dit, la jurisprudence interne fait de la personne du créancier un élément essentiel sans lequel la caution ne se serait pas engagée en tant que telle, où suite à la modification ou au changement duquel la caution devrait être déchargée. Mais l’intuitu personae est avant tout un élément reposant sur des circonstances de fait⁵⁷, qui dès lors ont vocation à fluctuer d’une hypothèse à l’autre, d’une situation particulière à une autre. Sans empiéter sur nos développements à venir en la matière⁵⁸, l’on remarquera à ce stade que l’intuitu personae aux yeux de la caution pourra tant s’exprimer à l’égard du débiteur que du créancier. Étrangement toutefois, le rôle de la considération du créancier est généralement exclu par la doctrine⁵⁹, mais laisse toutefois place à une importante latitude dans son appréciation par le juge, du fait de l’absence de « précision mathématique »⁶⁰. Ainsi, si « rien ne s’oppose donc par principe à une influence de la considération du créancier dans le contrat de cautionnement »⁶¹, la part d’appréciation laissée au juge en la matière conduit aujourd’hui à une situation où cette appréciation n’intervient qu’à l’effet de faire obstacle à la circulation du bénéfice de la garantie issue du contrat de cautionnement entre créanciers successifs⁶². En ce sens, si la personne du créancier devient l’un des éléments déterminant de l’engagement de la caution, il serait naturel que cette circonstance influe sur le maintien de la garantie de la caution si des circonstances viennent altérer, pour la caution donnée, et de manière inadmissible les caractères de la personne du créancier⁶³. Si le décès du créancier personne physique peut notamment être entendu comme l’une de ces circonstances⁶⁴, la transmission universelle de patrimoine d’une personne morale s’en distingue toutefois radicalement⁶⁵, tout comme le transfert à titre particulier pouvant intervenir entre deux créanciers successifs⁶⁶.

b) Véhicules de circulation

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Transmission universelle de patrimoine et cession de créance. – Le législateur a souhaité fixer le régime de la transmission universelle du patrimoine d’une personne morale, que celle-ci intervienne par suite d’une fusion, d’une scission, d’une absorption ou encore d’un apport partiel d’actif, sur le régime applicable en matière de décès d’une personne physique. En ce sens, le texte de l’article L. 236-3 du Code de commerce dispose que « la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération ». Bien que voulue universelle, cette transmission ne l’est en pratique pas en matière de cautionnement, où conformément à une position jurisprudentielle solidement encrée, l’obligation de règlement de la caution pour les dettes antérieure subsistera⁶⁷, mais l’obligation de couverture viendra quant à elle à s’éteindre⁶⁸, et ce, qu’il y ait ou non eu création d’un être juridique nouveau aux termes de la transmission réalisée. La notion de patrimoine a toutefois été assimilée à la notion d’universalité juridique⁶⁹, et son domaine d’application limité aux deux grandes questions du droit de gage général et de la transmission au décès de la personne⁷⁰. En tant qu’universalité, le patrimoine a du reste été considéré par Aubry et Rau⁷¹ comme étant « en principe, un et indivisible » et n’étant « pas susceptible, à raison de l’unicité de la personne, de se partager en plusieurs universalités juridiques, distinctes les unes des autres ». En ce sens, la transmission universelle de patrimoine devrait être de nature à assurer la circulation du cautionnement à titre universel. Pareille position s’expliquera tant du fait que, le patrimoine étant indivisible, l’ensemble des éléments inclus dans ce dernier devraient par principe être transmis au bénéficiaire, que du fait que le lien constitué entre la caution et le créancier ne disparaisse pas suite à une telle opération, où une simple substitution de personne serait ainsi réalisée⁷². À l’identique de la solution retenue en matière de transmission universelle de patrimoine, la substitution d’un créancier nouveau au créancier originaire justifiera également que le cautionnement puisse être circulé à titre particulier⁷³, aux termes d’une cession de créance.

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Plan. – Nature et régime. – « Nous devrions avoir dans le droit une science des mécanismes juridiques […]. On y ferait la description et le classement des mécanismes qui servent aux créations et transmissions de propriété, de droits et d’obligations […]. Cette mécanologie juridique ne serait pas sans intérêt »⁷⁴. C’est en ces termes que Georges Ripert mettait en exergue l’importance des mécanismes juridiques auxquels nous consacrerons une partie de notre étude, en ce qu’ils permettent d’aboutir à une circulation du cautionnement. Toutefois, l’étude des seuls mécanismes autorisant la circulation du cautionnement, que sont la cession de créance et la transmission universelle de patrimoine, ne permettrait pas de comprendre à elle seule pourquoi la circulation du cautionnement doit être valablement intégrée au sein de notre système juridique. En ce sens, tant les effets de tels mécanismes sur le cautionnement, que les caractères spécifiques de ce dernier doivent également être envisagés. Une étude consacrée à la circulation du cautionnement pourrait ainsi sembler relativement classique et sans relief particulier, si l’on l’y consacrait exclusivement à la dissection de la position aujourd’hui solidement établie de la jurisprudence. L’approche de la problématique liée à la circulation du cautionnement se révèle cependant particulièrement dynamique si l’on parvient à s’écarter de la constatation des simples symptômes pour en rechercher les causes profondes. Ainsi, l’étude des mécanismes permettant la circulation du cautionnement, ainsi que celle de ses caractères intrinsèques s’impose comme point de départ, en ce qu’elle permettra d’en déduire que ce dernier peut par principe être circulé (Première Partie). Cette approche théorique de la circulation du cautionnement n’affranchi toutefois pas le juriste d’une comparaison critique entre le modèle qui sera ainsi établi, et la pratique de la circulation, à l’effet d’en définir le régime juridique actuel. La dichotomie qui sera dès lors constatée entre « theoria » et « praxis » mènera à la recherche de solutions à l’effet de permettre, en pratique, une circulation de l’obligation de garantie (Seconde Partie).

1. « Motifs de la loi relative au cautionnement, exposés par le Conseiller d’État J.- B. Treilhard », Motifs des lois du Code civil des Français promulguées en l’an XI et l’an XII, tome 1, Imprimerie Nationale, 1804, p. 341 ; J.-B. Treilhard, Exposé des motifs, O.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, T. XV, Paris, 1828.

2. D. Houtcieff, Le nouveau droit des sûretés : un instrument de protection de la confiance ?, in La confiance en droit privé, sous la direction de V.-L. Benabou, M. Chagny, coll. Thèmes et commentaires, Dalloz, 2008, pp. 79 et s.

3. Adde. Y. Picod, Droit des sûretés, PUF, 2008, pour qui « la sûreté est définie comme l’affectation au bénéfice du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine par l’adjonction d’un droit d’action accessoire au droit de créance ».

4. En ce sens, l’efficacité de la circulation du cautionnement apparaît comme un élément indispensable à l’effet d’inciter un tiers à devenir cessionnaire d’une créance principale à titre particulier ou universel. V. en ce sens M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, Thèse Paris X, sous la direction de M.-N. Jobard-Bachelier et V. Brémond, LGDJ, 2004, no 66 à 68, pp. 37 et 38.

5. U. Drobnig, Traits fondamentaux d’un régime européen des sûretés personnelles, in Mélanges Ph. Simler, Dalloz-Litec, 2006, pp. 315 et s. ; Avis de Mme Petit, Premier avocat général, relatif à l’arrêt no 582 rendu le 6 nov. 2009 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, précisant que « le contrat de cautionnement [est] la sûreté personnelle par excellence », http://www.courdecassation.fr.

6. D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 7e éd., 2009, no 7, p. 5 ; J. François, Les sûretés personnelles, Economica, 2004, p. 5.

7. Pour une étude approfondie en la matière, v. J. Coudert, Recherches sur les stipulations et les promesses pour autrui en droit romain, Thèse Nancy, 1957, pp. 17 et s., spéc. p. 54.

8. A. Esmein, Un contrat dans l’Olympe homérique, in Mélanges d’archéologie et d’histoire, T. 8, 1888, pp. 426 à 436, spéc. p. 432.

9. Afin qu’Héphaistos relâche son captif, la seule promesse de ce dernier ne suffit pas et il faut qu’un tiers s’engage à sa place. Il n’était évidemment pas question de solvabilité en l’espèce, où ces dieux immortels, riches et puissants, étaient pour ainsi dire d’une solvabilité équivalente. « Ce qui fait que le mari trompé ne veut point se contenter de la promesse d’Arès, c’est qu’il sait bien, qu’une fois libre, celui-ci s’enfuira et ne tiendra aucun compte de sa dette », ce pour quoi l’engagement d’un tiers, Poséidon en l’espèce, lui donna le confort nécessaire à l’effet relâcher Arès : A. Esmein, Un contrat dans l’Olympe homérique, in Mélanges d’archéologie et d’histoire, op. cit.

10. Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. Alland et de S. Rials, Lamy-PUF, 2003, p. 1456.

11. L’on pouvait également parler de « plège influent » ; v. A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, no 20, p. 21.

12. J.-P. Levy, Histoire du droit civil, Dalloz, 2002, no 749.

13. G. Nahon, Le crédit et les juifs dans la France du XIIIe, Annales, Économies, sociétés et civilisations, 1969, vol. 24, no 5, pp. 1121 et s.

14. Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, par A. Salmon, A. Picard et fils, Paris, no 1326 et s., cité par A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 20, p. 21.

15. A. Esmein, Étude sur les contrats dans le très ancien droit français, Larose Forgel, éd. Paris, 1883, pp. 69 et s.

16. Outre les droits belge et luxembourgeois qui connaissent également une forme de cautionnement quasiment identique en tous points au cautionnement connu en droit français, le droit anglais dispose également d’une sûreté personnelle similaire, s’agissant de la « guarantee » (v. en ce sens M.-L. Engelhard-Grosjean, Le cautionnement en droit anglais, Thèse Paris, 1974), ainsi que le droit allemand, où la garantie revêtira le nom de « bürgschaft » (v. en ce sens F.-X. Licari, Études 520 : Les principales sûretés en droit allemand, Lamy droit des sûretés, sous la direction de L. Aynès et de P. Crocq, no 520-47 et s.

17. D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, JCP G 2006, suppl. au no 20 du 17 mai 2006, p. 3 ; D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 39, p. 31 ; Ph. Simler, Les sûretés personnelles, in Rapport « Grimaldi » pour une réforme du droit des sûretés : Dr. et patrimoine sept. 2005, p. 55.

18. A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 21, p. 22.

19. Pour un premier aperçu concernant la notion de circulation, v. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Dalloz Précis, 9e éd., 2005, no 1272, p. 1213.

20. Cass. 3e civ., 12 déc. 2001 : D. 2002, p. 984, note C. Jamin, M. Billau ; Cass. com., 12 oct. 1993 : Juris-Data no 1993-002413, Bull. civ. IV, no 333 ; D. 1994, jurispr. p. 353, note O. Playoust ; JCP G 1994, I, 3744, no 17, obs. M. Billau ; Cass. com., 13 avr. 1999 : Bull. civ. IV, no 87 ; JCP E 1999, p. 1533, no 11, obs. M. Cabrillac ; Defrén. 1999, p. 870, obs. J.-P. Sénéchal ; D. 2000, jurispr. p. 257, note P. Lipinski ; Cass. com., 21 nov. 1995 : Bull. civ. IV, no 267 ; D. 1996, inf. rap. p. 15 ; D. 1996, somm. p. 336, note L. Aynès ; RTD com. 1996, p. 447, obs. M. Martin-Serf ; JCP G 1996, II, 22635, note C. Jamin, M. Billau ; LPA 1er avr. 1996, p. 40, note J.-L. Courtier ; D. 1997, somm. p. 5, note F. Derrida.

21. La doctrine a depuis longtemps débattu quant au fait de savoir si la cession d’un contrat avait ou non un effet translatif, ou si cette dernière ne faisait, au fond, que donner naissance à un nouveau contrat entre la personne cédée et le cessionnaire, ce qui bien évidemment retentit en matière de circulation du cautionnement. En effet, si l’on considère que la cession d’un contrat emporte création d’une nouvelle convention entre le cédant et le cessionnaire, la circulation du cautionnement ne pourra pas être assurée. V. Cass. 3e civ., 12 déc. 2001 : D. 2002, p. 984, note C. Jamin, M. Billau ; C. Jamin, M. Billau, Cession conventionnelle du contrat : la portée du consentement du cédé : D. 1998, chron., p. 145 ; L. Aynès, note ss. Cass. com., 6 mai 1997, D. 1998, chron. p. 25 ; C. Jamin, Cession de contrat et consentement du cédé : D. 1995, chron. p. 131 ; M. Billau, Cession de contrat ou « délégation de contrat », JCP 1994, I, 3758, no 3 ; P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, Litec, 4e éd., 2008, no 695, p. 700.

22. Cette notion a du reste été évoquée s’agissant notamment d’une créance. V. en ce sens A. Reygrobellet, Le sort du cautionnement en cas de circulation de la créance cautionnée, Option Finance, 16 juin 2008.

23. Certains ont pu évoquer la notion de transmission active à titre universel ou à titre particulier. V. en ce sens B. Beignier, M. Mignot, par M. Mignot, Droit des sûretés, Montchrestien, 2008, no 393 et s., pp. 145 et s.

24. V. infra no 85 ; adde sur le principe de la continuation de l’entreprise, infra no 422, et infra no 461 et s.

25. Au-delà du domaine médical, la circulation s’illustre également au sein de la sphère financière, où l’on évoquera bien souvent la circulation de l’argent, véhiculant par là-même l’idée de mouvement de fonds, où un premier titulaire de sommes d’argent va les mouvementer, les circulées au bénéfice d’un nouveau titulaire.

26. Pour une étude détaillée sur le caractère personnel du contrat de cautionnement, v. notamment D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 46 et s., pp. 38 et s. ; A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 29 et s., pp. 34 et s. ; L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, Defrénois, 4e éd., 2009 ; no 101 et s., pp. 17 et s. ; P. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, Dalloz Précis, 4e éd., 2005, no 39 et s., pp. 31 et s. ; J. François, Les sûretés personnelles, op. cit., pp. 7 et s.

27. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8e éd., v. « Patrimoine », définissant le patrimoine comme étant l’« ensemble des biens et des obligations d’une même personne (c’est-à-dire de ses droits et charges appréciables en argent, de l’actif et du passif), envisagé comme formant une universalité de droit, un tout comprenant non seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir ». L’on remarquera ici le concept d’unité qui gouverne à la notion de patrimoine, ce qui retiendra notamment notre attention dans le cadre de l’étude du mécanisme de la transmission universelle de patrimoine. V. infra no 74 et s., notamment no 84.

28. L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, op. cit., no 5, p. 4.

29. L’article L. 341-5 du Code de la consommation inséré par la loi dite « Dutreil » no 2003-721 du 1er août 2003 est venu limiter la possibilité de recourir à un cautionnement omnibus chaque fois qu’une personne physique s’engage au bénéfice d’un créancier professionnel en tant que caution. Sur les dangers et sur le caractère grave du cautionnement, v. A. Cerles, M. Séjean, Le cautionnement : du Code civil au Code de la consommation ou les illusions de la protection, in Mélanges Philippe Simler, Dalloz-Litec, 2006, p. 273 et s.

30. Il s’agissait notamment de l’hypothèse du cautionnement dit « omnibus », où le garant s’engageait à garantir l’ensemble des dettes d’un débiteur principal donné, sans limite de montant. V. par exemple, D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 188, p. 156 ; Cass. com., 22 févr. 1994, Bull. civ. IV, no 68, JCP G 1994, IV, 1102, Defrén. 1994, art. 35897, p. 1170, obs. L. Aynès, retenant que le cautionnement, dont le montant de l’obligation n’est pas chiffré à la date de constitution, n’est pas nul pour indétermination de son objet, et peut valablement garantir toutes les sommes dues ou à devoir par un débiteur à un créancier ; Cass. com., 29 oct. 2002, Bull. civ. IV, no 153, JCP G 2002, IV, 3003, RTD com. 2003, p. 152, obs. D. Legeais.

31. Ceci se vérifiera certainement davantage dans l’hypothèse où une telle garantie serait consentie par une personne physique. À l’inverse par exemple, le constituant d’une sûreté réelle n’accordant au créancier bénéficiaire qu’un droit restreint sur son patrimoine, limité à la valeur des biens concernés, sera souvent considéré comme étant dans une situation plus favorable que le garant personnel, en ce que son engagement sera limité, dans la pire des situations, à la perte du ou des biens grevés.

32. Cette possibilité ne s’inscrivant pas dans l’objet de notre étude, qui s’intéresse aux changements intéressant la personne du créancier, elle ne sera pas davantage développée.

33. V. toutefois pour un aperçu de la situation retenue en matière de cautionnement réel J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, Thèse Paris II, 2006 ; J. François, L’obligation de la caution réelle, Defrénois, 2002, p. 1208 ; Ph. Simler, Eppur, si muove ! (Galilée) ; Et pourtant, une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’un tiers est un cautionnement… réel, JCP G 2006, I, 172.

34. Pothier, Obligations, éd. mise en œuvre par J. Dupin, Paris, Béchet, 1824-25.

35. Ce qui pourra cependant être discuté, s’agissant de la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement de la caution, dans une certaine mesure. V. notamment infra no 160.

36. A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 32, p. 35.

37. M. Rèmond-Gouilloud, L’influence du rapport caution-débiteur sur le contrat de cautionnement, JCP G 1977, I, 2850 ; Cass. 1re civ., 2 fév. 1972, Bull. civ. I, no 37.

38. V. notamment infra no 56 et s., no 110 et s., et no 260 et s.

39. Ch. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, Thèse Montpellier, préf. M. Cabrillac, Librairies Techniques, 1979, no 1 et s. ; L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, La publicité foncière, op. cit., no 202, p. 64 ; M. Bourassin, V. Brémond, M.-N. Jobard-Bachelier, Droit des sûretés, 2e éd., Sirey, 2010, no 163 ; D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 57, p. 46 ; F.-L. Simon, La spécificité du contrat unilatéral, RTD civ. 2006, pp. 209 et s.

40. Pour une étude approfondie en matière de bilatéralisation du contrat de cautionnement, v. M. Séjean, La bilatéralisation du cautionnement, Thèse Évry, 2009

41. Pour un aperçu de ces obligations, v. A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 41, p. 43.

42. Y compris si pour certains, seule l’obligation de règlement revêtirai en réalité ce caractère. V. en ce sens Ch. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, op. cit., no 19, selon qui l’objectif poursuivi par l’obligation de couverture est « de déterminer quelles sont les dettes garanties : d’exécution successive, l’obligation de couverture mesure dans le temps la garantie offerte. Le contenu de cette obligation implique donc une exécution de la part de la caution même si le débiteur ne vient pas à défaillir. En cela elle marque l’originalité et l’indépendance de l’obligation de la caution. L’obligation de règlement en révèle au contraire le caractère accessoire. Éventuelle tant que la dette principale n’est pas apparue, elle suit à partir de ce moment-là l’évolution de celle-ci ».

43. M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, op. cit., no 872, p. 482, citant notamment G. Goubeaux, La règle de l’accessoire en droit privé, Thèse Paris, préface par D. Tallon, LGDJ, 1969, et M. Cabrillac, Les accessoires de la créance, in Mélanges Weill, Dalloz-Litec 1983, p. 107 et s. ; D. Houtcieff, Droit commercial, Armand Colin, 2005, no 145, p. 64.

44. Cette impossibilité de circuler le contrat de cautionnement de manière autonome découle essentiellement de son caractère accessoire. V. en ce sens : D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 59 et s., pp. 47 et s. ; P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, op. cit., no 47 et s., pp. 52 et s. ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 8e éd., 2007, no 59 et s., pp. 62 et s.

45. V. en ce sens : D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op. cit. ; P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, op. cit. ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, op. cit.

46. V. notamment C. Juillet, Les accessoires de la créance, Thèse Toulouse, dirigée par le professeur B. Beignier, LGDJ, 2009.

47. Pour une étude détaillée sur le caractère accessoire du contrat de cautionnement, v. D. Grimaud, Le caractère accessoire du contrat de cautionnement, Thèse Aix-Marseille, dirigée par le professeur D. Legeais, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2001.

48. Pour le régime de l’hypothèque rechargeable, v. article 2422 du Code civil ; adde. L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, op. cit., no 664 et s., pp. 294 et s.

49. V. toutefois nos développements pour une possible réception d’un « cautionnement rechargeable », infra no 496 et s.

50. Pour des développements plus complets sur le caractère intuitu personae du contrat de cautionnement, v. infra no 260 et s.

51. L’intuitu personae n’étant pas défini par la loi, plusieurs conceptions s’opposent quant à l’interprétation de ce caractère du contrat de cautionnement qui en l’état du droit positif constitue un réel obstacle de par l’approche objective retenue par la jurisprudence contemporaine : v. infra no 284 et s. Toutefois, la difficulté en matière de circulation n’est pas inhérente à la notion d’intuitu personae en elle-même qui, abordée d’un point de vue subjectif, ne s’oppose pas à la circulation du cautionnement : v. infra no 261 et s.

52. V. D. Krajeski, L’intuitus personae dans les contrats, op. cit., no 35 et s., et no 286 et s.

53. En matière de transfert du cautionnement, v. Cass. ass. plén., 6 déc. 2004, Sté WHBL c/ Sté Groupe Industriel Marcel Dassault, Pourvoi no 03-10.713 P, Juris-Data no 2004-026032 ; J. Ghestin, L’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, D. 2004, Chron. p. 2239, spéc. no 4 ; S. Piedelièvre, Rép. Defrénois, 2000, art. 37151 ; JCP G, 2005, II, 10 010, En cas de vente de l’immeuble donné à bail, le cautionnement assortissant le bail est maintenu, no 3, p. 95 ; V. Avena-Robardet, D, 2005, no 1, pp. 70-71 ; infra no 345 et s. En matière de transmission du cautionnement, v. Cass. com., 8 nov. 2005, pourvoi no01-12.896, arrêt no 1402, SA Selectibail c/ Aubineau, Juris-Data no 2005-03.0656 ; Cass. com., 8 nov. 2005, pourvoi no 02-18.449, arrêt no 1403, SCI du 75, Champs Elysées c/ SA Réaumur Participations, Juris-Data no 2005-03.0654 ; infra no 345 et s. ; B. Beignier, M. Mignot, par M. Mignot, Droit des sûretés, op. cit., no 397 et 398, pp. 147 et 148.

54. À des fins de simplification en termes de terminologie, une référence à la circulation du cautionnement ou bien à la circulation du cautionnement devra être indifféremment considérée, sauf précision contraire le cas échéant, comme une référence à la circulation du bénéfice de la garantie issue de la constitution d’un cautionnement, entre créanciers successifs.

55. V. pour l’une d’entre elles, G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e éd., PUF, 2000, vo Intuitus personae.

56. M. de Montaigne, Essais, livre Ier, chapitre XXVII

57. J. Ghestin, La formation du contrat, Traité de droit civil, LGDJ, 3e éd., 1993, no 537 ; adde A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 97, p. 82.

58. V. notamment infra no 260 et s.

59. A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 100, p. 84.

60. L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, Dalloz 1928, no 56, précisant que « le critère de l’intuitus personae n’est pas d’une précision mathématique : il laisse place à l’appréciation du juge, et c’est très bien ainsi ».

61. A.-S. Barthez, D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, op. cit., no 100, p. 85.

62. V. cependant D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 48, p. 40, pour qui la Cour de cassation aurait récemment opéré des revirements significatifs en ma matière, aux termes des arrêts d’Assemblée plénière du 6 décembre 2004 (v. infra no 321 et s.), et de la chambre commerciale du 8 novembre 2005 (v. infra no 345 et s.).

63. Autrement dit, de son cocontractant.

64. V. toutefois M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, op. cit., no 814 et s., pp. 451 et s., pour qui une « réforme pourrait donc instituer […] une règle interdisant l’extinction de l’obligation de couverture par la survenance d’un terme extinctif implicite ». Ainsi, « la disparition du créancier ne constituerait plus une cause de disparition de l’obligation de couverture. Serait ainsi reconnu le caractère indifférent, pour le garant, de la personne du créancier. Là encore, cette règle n’interdirait pas de protéger le garant si, par exception, le changement de créancier lésait ses intérêts ».

65. V. infra no 79 et s., et notamment no 458 et s.

66. V. infra no 21 et s.

67. V. notamment infra no 168.

68. V. infra no 320.

69. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Les obligations, l’acte juridique, 11e éd., Armand Collin, 2004, no 27 ; C. Atias, Droit civil, Les Biens, 7e éd., Litec, 2005, no 24.

70. A.-L. Thomat-Raynaud, L’unité du patrimoine : essai critique, Thèse Toulouse, sous la direction de Bernard Beignier, Préface de Daniel Tomassin, Defrénois, 2007, no 8, p. 6.

71. Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, 4e éd. revue et complétée, 8 tomes, 1869-1878, Paris, Imprimerie et Librairie générale de jurisprudence Cosse, Marchal et Billard, ImprimeursÉditeurs, Librairie de la Cour de cassation ; v. Tome 6, § 574 1o, p. 232.

72. V. infra no 74 et s. sur la circulation du cautionnement à titre universel.

73. V. infra no 21 et s. sur la circulation du cautionnement à titre particulier.

74. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd., 1951, no 46.

PARTIE 1

LA NATURE DU CAUTIONNEMENT AUTORISE SA CIRCULATION

Titre I

Le transfert et la transmission du cautionnemet

Titre II

La circulation du cautionnement emporte les effets d’une substitution de personne

18

Plan. – Les entraves à la libre circulation du cautionnement se manifestent, que l’on envisage une circulation de cette sûreté à titre particulier, l’on parlera alors de transfert, ou bien dans le cadre d’une opération plus globale, où l’on parlera davantage de transmission. Dans les deux hypothèses, bien que certains mécanismes juridiques s’imposent comme étant, de par leurs spécificités, de nature à offrir un outil adapté à la circulation des sûretés, des obstacles quasiment infranchissables¹ se dressent et font, en l’état du droit positif², échec à la réalisation de l’opération devant emporter circulation du cautionnement (Titre I). Pareille solution n’est toutefois pas satisfaisante, notamment en considération de la nature de l’objet circulé, à savoir le cautionnement. Alors que celui-ci n’est au fond qu’un contrat, l’obligation particulière qui en née devrait pouvoir vivre et circuler sans s’en trouver altérée ; la considération de sa finalité économique quand à elle ne pouvant que conforter cette position. Ne constatant ainsi aucune modification dans la cause ou dans l’objet de la sûreté, pas plus que dans son étendue, la circulation de l’obligation issue du contrat de cautionnement n’emporterait les effets que d’une simple substitution de personne, s’agissant d’une caractéristique commune tant au transfert qu’à la transmission du cautionnement (Titre II).

TITRE I

Le transfert et la transmission du cautionnement

Chapitre 1

La cession de créance en tant que vecteur de circulation du cautionnement à titre particulier

Chapitre 2

La transmission universelle de patrimoine, vecteur de circulation du cautionnement à titre universel

19

Le cautionnement est susceptible de circulation par nature. – Le cautionnement, en tant qu’il constitue un contrat, est astreint au respect de différentes règles gouvernant à la transmission ou au transfert des obligations, que celles-ci s’appliquent lorsque lesdites obligations sont circulées à titre principal ou bien en tant qu’accessoires, et notamment dans cette dernière hypothèse, indépendamment de tout autre élément³. Il en est de même lorsqu’à l’inverse, le cautionnement est circulé dans le cadre d’une opération de concentration d’entreprise ou de transmission⁴. Cette dernière hypothèse fait indéniablement référence à la notion de transmission universelle du patrimoine, où formant partie du patrimoine du cédant ou du transmettant⁵, activement ou passivement, le cautionnement devrait avoir, par principe en tant qu’élément intégré au patrimoine transmis, vocation à suivre ce dernier⁶.

20

La circulation du cautionnement, transfert ou transmission. – Plan. – La notion de circulation enveloppe au sein d’un seul et même concept des réalités bien distinctes. La première concerne les hypothèses où le bénéfice de la garantie issue d’un cautionnement serait circulé de manière isolée⁷. Dans ce contexte, alors que cette sûreté au sens large n’est qu’un contrat créateur d’obligation(s), ses caractéristiques permettent d’envisager le mécanisme de la cession de créance⁸ comme étant l’outil naturel, ou en tout état de cause le plus adapté au transfert du cautionnement (Chapitre 1). La seconde réalité à laquelle fait référence la notion de circulation correspond