Les récentes réformes de droit bancaire et financier: quel impact pour les établissements de crédit, leurs clients et leurs responsables ?

Par Arnaud Coibion, Veerle Colaert, Michèle Grégoire et 4 de plus

Les banques se trouvent au cœur de diverses récentes réformes législatives d’importance.

Le constat peut, au premier abord, paraitre relever de l’évidence : les crises financières de 2008 et de 2011 ont montré que le statut et le contrôle sur les établissements de crédit souffraient de faiblesses et appelaient des réformes. L’adoption d’une nouvelle loi bancaire constitue une conséquence directe de ces crises.

Mais le constat est plus large et ne se limite pas, tant s’en faut, à la seule nouvelle loi bancaire : la banque et ses clients se trouvent, dans des disciplines variées, au cœur de récentes réformes législatives. L’entrée en vigueur du Code de droit économique, la législation sur le blanchiment d’argent et les nouveautés en matière de sûretés financières en sont quelques exemples. Que ce soit en droit des sûretés, en droit pénal, en droit des sociétés, en droit financier ou en matière de protection du consommateur, le législateur est intervenu et a adopté des réformes substantielles qui méritent d’être examinées, non pas séparément sous l’angle spécifique de la discipline stricte à laquelle chacune d’elle se rapporte, mais bien dans leur ensemble.

Ces réformes sont importantes bien sûr pour les établissements de crédit. Elles influencent de manière directe leurs activités, leur gouvernance et leurs obligations.

Elles sont notables pour le système bancaire dans son ensemble puisqu’elles procèdent en partie des leçons tirées à la suite des crises financières de 2008 et 2011 et entendent à la fois favoriser la stabilité de ces marchés et la responsabilisation et le contrôle des acteurs qui y interviennent.

Elles sont essentielles, enfin, pour les partenaires et les clients des établissements de crédit puisqu’elles interfèrent profondément dans la définition de leurs droits et obligations respectifs et entendent fournir une protection accrue aux consommateurs.

Dans ce contexte, le présent ouvrage reprend les exposés approfondis présentés lors de l’après-midi organisé par la Conférence du jeune barreau de Bruxelles le 3 juin 2015.
Sept spécialistes y donnent leur analyse de ce thème sous l’angle de leurs disciplines respectives : le droit bancaire public et le droit européen, le droit des sociétés, le droit des sûretés, la protection des consommateurs, le droit financier et le droit pénal.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 17 nov. 2015
• ISBN: 9782804484149

Aperçu du livre

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EAN 978-2-8044-8414-9

La collection de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles rassemble les actes des colloques organisés par ses soins et reconnus pour leur grande qualité scientifique. Ils couvrent différents domaines juridiques, notamment le droit des sociétés, le droit des obligations, le droit de la concurrence, le droit social, le droit judiciaire ou encore le droit pénal.

La collection est dirigée par le Président de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles.

Derniers ouvrages parus dans la collection :

La justice administrative, 2015

Sous la direction de François Viseur et Justine Philippart

Le bail et le contrat de vente face aux réglementations régionales (urbanisme, salubrité, PEB), 2015

Sous la direction de Nicolas Bernard

Regards croisés sur la distribution : concession, agence et franchise, 2015

Sous la direction de Didier Putzeys

Droit de grève : actualités et questions choisies, 2015

Sous la direction de Frédéric Krenc

Les réseaux sociaux et le droit, 2014

Sous la direction de Mireille Salmon

Loi sur la continuité des entreprises en pratique: regards croisés, ajustements et bilan, 2014

Sous la direction de Patrice Libiez et Lucille Bermond

Le Tribunal de la famille et de la jeunesse, 2014

Sous la direction d’Alain-Charles Van Gysel

Le droit des marchés publics à l’aune de la réforme du 1er juillet 2013, 2014

Sous la direction de Sarah Ben Messaoud et François Viseur

Contentieux successoral. Les écueils juridiques du conflit successoral, 2013

Sous la direction de Frédéric Lalière

La vente. Développements récents et questions spéciales, 2013

Sous la présidence de Patrick Wéry et la direction de de Jean-François Germain

Droit des groupes de sociétés. Questions pratiques, 2013

Sous la direction de Georges-Albert Dal

La fraude à la T.V.A en matière pénale, 2013

Sous la direction de Laurent Kennes et Emmanuel Rivera

La réforme de l’arrondissement judiciaire de Bruxelles. Première approche thématique, 2012

Sous la direction de Frédéric Gosselin

Le droit social en chantier(s), 2012

Sous la direction d’Emmanuel Plasschaert et Olivier Rijckaert

L’entreprise en difficulté, 2012

Cédric Alter, Pia Sobrana Gennari Curlo, Frédéric Georges, Michèle Grégoire, Fabrice

Mourlon Beernaert, Charlotte Musch

Les obligations et les moyens d’action en droit de la construction, 2012

Sous la direction de Marie Dupont

Les mesures provisoires devant la Cour européenne des droits de l’homme. Un référé à Strasbourg ?, 2011

Sous la direction de Frédéric Kenc

Les pratiques du marché. Une loi pour le consommateur, le concurrent et le juge, 2011

Sous la direction de Laurent de Brouwer

La cession d’entreprise : les aspects sociaux, 2011

Sous la direction de Loïc Peltzer et Emmanuel Plasschaert

Les avocats face au blanchiment, 2011

Sous la direction d’André Risopoulos

Détention préventive : 20 ans après ?, 2011

Sous la direction de Benoît Dejemeppe et Damien Vandermeersch

Préambule

Qui dit Florence dit Médicis, et qui dit Médicis dit la banque.

La prestigieuse famille italienne a puisé sa richesse et généré sa renommée via son activité de banquier.

Nicolas Machiavel (1469-1527), qui ne les portait pas dans son cœur, qualifie le clan des Médicis de « race d’usuriers ».

Particularité : la dynastie des Médicis est la seule en Europe qui ait atteint les sommets sans le recours aux armes.

A Florence, l’argent était alors roi ou plutôt faiseur de rois : O tempora O mores …

A l’époque, les choses sont « simples ».

L’usure, c’est-à-dire le prêt à intérêt, est alors frappée d’anathème par l’Eglise.

Mais des subterfuges permettent de contourner cet interdit. L’un des plus courants consiste à prêter de l’argent en une monnaie, et à se faire rembourser en une autre. Le gain pour le prêteur se dissimule alors dans le poids en or ou dans le titre (l’alliage) de la monnaie de remboursement. On peut aussi faire payer des indemnités en cas de retard de paiement.

En fait, l’Eglise se montre souvent bienveillante. Il est vrai que l’argent des usuriers sert aussi à financer les croisades.

Etablir une règle pour mieux la contourner : près de 500 ans plus tard, les choses ont-elles vraiment changé ?

Le fondateur de la dynastie, Jean de Médicis (1360-1429) a contribué à la prospérité de la maison par un coup de génie.

Ce coup de génie repose sur l’organisation de l’établissement. Etonnamment moderne, sa structure ressemble à celle d’une holding.

Cette forme d’organisation avait déjà été expérimentée peu de temps avant par Francesco di Marco Datini (1335-1410). Les filiales sont partiellement détenues par leur gérant, qui possède autour d’un sixième du capital ; le reste est entre les mains de la maison mère. De nombreuses mesures sont prises pour éviter toute fraude.

Ces comptoirs sont gérés par des membres de la famille, ou des amis proches, qui reçoivent, en contrepartie, un intéressement – la plupart du temps égal au double de leur part dans l’entreprise.

Ces « agences », en fait des tables de prêts, sont relativement autonomes. Mais cette indépendance est toutefois bornée par des règles qu’il faut scrupuleusement respecter. Giovanni interdit par exemple les prêts aux princes, trop enclins à faire banqueroute. Les gérants doivent également envoyer leur bilan une fois par an, afin de vérifier le bon emploi des fonds et leur rentabilité. L’argent provient de l’apport des actionnaires, mais aussi des dépôts. Les comptes rémunérés permettent ainsi de démultiplier la puissance financière des Médicis¹.

Les arbres ne montent pas au ciel, c’est bien connu, et après l’apogée vient toujours le déclin.

Revenons à notre siècle.

Le krach boursier de 1929 a généré la grande dépression du début des années 30.

En 1933, le banking act, mieux connu sous le nom de Glass-Steagall Act, prévoit l’incompatibilité entre les métiers de banque de dépôts et de banque d’investissements.

Cette interdiction sera supprimée en 1999 sous la Présidence de Bill Clinton : à compter de cette date, le ver est dans le fruit…

Les crises bancaires de 2008 et 2011 ont été un cataclysme, digne d’un tremblement de terre de magnitude 9 sur l’échelle de Richter².

Des économies d’une vie voire de plusieurs générations sont parties en fumée, en Belgique, en Europe, ou de l’autre côté de l’Atlantique.

Face à un cataclysme, le législateur réagit toujours, à bon ou mauvais escient, en rédigeant une ou plusieurs lois.

Ces crises avaient montré que le statut et le contrôle sur les établissements de crédit souffraient de faiblesses et appelaient des réformes.

La nouvelle loi bancaire permettra-t-elle de guérir et de prévenir tous les maux ?

Ces lois seront-elles toujours applicables en 2087, et permettront-elles d’éviter une prochaine crise financière et/ou bancaire, d’une magnitude 8, 9, voire 10 ³?

Aborder cette vaste question est un des objectifs du présent colloque, qui permet de rassembler 6 spécialistes dans des domaines variés (droit bancaire, droit des sociétés, droit des sûretés, protection des consommateurs, droit financier et droit pénal).

La conférence du Jeune Barreau les remercie pour leur investissement et leur contribution à la réussite du présent colloque et la diffusion du présent prospectus ou plutôt ouvrage.

C’est à l’aune du temps qu’on distingue un vin moyen et un grand cru : gageons que le présent ouvrage résistera au temps s’assimilera à un excellent investissement dématérialisé.

Le présent ouvrage constitue le dernier colloque de l’année judiciaire 2014-2015.

La solidité de Me Guillaume Sneessens pour la mise sur pied de cette journée lui vaut une note triple A au sein de toute agence de notation sérieuse, indépendante et objective.

Sans prendre beaucoup de risque, on peut accorder beaucoup de crédit aux colloques qui seront organisés l’an prochain : Me Sarah Ben Messaoud sera à la barre.

En 1993, préfaçant l’ouvrage « La fondation Marguerite et Aimé Maeght », Adrien Maeght écrit :

« En un temps où la logique économie l’emporte résolument sur toute autre motivation (le mécénat au goût du jour, par exemple, ne cache-t-il pas un souci de rentabilité détourné ?), il ne m’a pas paru inutile de rappeler, sans chercher à faire une légende de son histoire, comment, à l’initiative d’un homme porté par une passion, est née la Fondation Marguerite et Aimé Maeght, de quelle manière elle vit et ce qu’à été son parcours. »⁴

La Conférence du Jeune Barreau est une a.s.b.l. : ne devrait-elle pas plutôt être une fondation ?

Je vous souhaite un excellent colloque et une bonne lecture du présent ouvrage.

Benoît Lemal,

Président

1. J.-M.

Vaslin

, « Les Médicis, banquiers et mécènes », Le Monde, 13 août 2013.

2. Un séisme de magnitude 9 est ainsi défini : destruction totale à l’épicentre, et possible sur plusieurs milliers de km.

3. Magnitude qui – pour le moment – n’existe pas sur l’échelle de Richter.

4. A.

Maeght

 : « Avant-propos », in La fondation Marguerite et Aimé Maeght, Paris, Maeght Éditeur, 1993.

1

Perspectives de droit bancaire public et de droit européen

Philippe-Emmanuel

Partsch

EU Financial Law Partner (law firm Arendt & Medernach),

Professeur à l’Université de Liège,

Ancien référendaire à la CJUE

Section I

Introduction générale

Section II

Champ d’application du MSU

Section III

Compétences prudentielles de la BCE

Section IV

Pouvoirs d’enquête de la BCE

Section V

Sanctions administratives

Section VI

Procédure d’élaboration et d’adoption des décisions de surveillance prudentielle de la BCE

Section VII

La BCE et le droit européen

Section VIII

Typologie des compétences de la BCE en matière prudentielle

Section IX

Coordination et imbrication de l’action de la BCE et des ACNs

Section X

Relations entre la BCE et les autres entités européennes et systèmes en matière prudentielle

Conclusion

I. Introduction générale

I.1. Origine

1. Le Mécanisme de surveillance unique (MSU), c’est-à-dire en substance¹ l’attribution à la BCE de compétences de surveillance prudentielle² des établissements de crédit des États de la zone euro au moins est né de crises ; il trouve, en effet, sa source immédiate dans les tensions exercées sur certains systèmes bancaires (Italie, Espagne, France…) en 2012 à la suite de la crise bancaire de 2007-2008 et de la crise de la dette souveraine qui s’en est suivie et dans la crainte corrélative d’une nouvelle sollicitation des finances publiques. Le MSU est le préalable posé par l’Allemagne³ à la recapitalisation directe par le Mécanisme européen de stabilité (MES) des établissements de crédit en difficulté sans aggravation de la dette publique de leur État membre⁴.

Le Royaume-Uni ne voulant pas abandonner de prérogatives de supervision prudentielle à l’Union européenne, le MSU concerne les États de la zone euro voire d’autres États membres qui souhaiteraient y prendre part.

I.2. Composantes et objectifs

2. Le MSU constitue un nouveau système de surveillance prudentielle composé de la BCE et des autorités compétentes nationales (ACNs) des pays de l`Union européenne participants. La BCE est chargée d`assurer l`efficacité et la cohérence de son fonctionnement, notamment en coopérant avec les autorités compétentes nationales des États membres participants. Le MSU est entré en fonction officiellement le 4 novembre 2014.

Dans ce cadre, la BCE a pour objectif immédiat de contribuer à la sécurité et à la solidité des établissements de crédit⁵, ce qui est une finalité classique du contrôle prudentiel, et à la stabilité du système financier en Europe mais aussi dans chaque État membre⁶. L’une des préoccupations ultimes est, plus originalement, d’éviter de grever les budgets publics⁷ et, en fin de compte, les contribuables.

Dans la mesure où le MSU ne s’étend qu’à une partie de l’Union européenne, la BCE s’est également vu assigner l’obligation de tenir pleinement compte de l’unité et de l’intégrité du marché intérieur en remplissant à cet égard un devoir de diligence. Notamment, elle doit réserver un traitement égal aux établissements de crédit pour éviter les arbitrages réglementaires (idée de « level playing field »), ce, probablement entre les États participants, compte tenu des limites territoriales de ses compétences prudentielles. En outre et au-delà, dans toute l’Union européenne, aucune mesure, proposition ou politique de la BCE ne peut établir, directement ou indirectement, de discrimination à l’égard d’un État membre ou d’un groupe d’États membres en tant que lieu de prestation de services bancaires ou financiers dans quelque devise que ce soit⁸. L’exercice par la BCE de ses missions de surveillance ne doit donc pas saper l’espace bancaire et financier européen⁹.

3. Cette dernière obligation de non-discrimination faite à la BCE mérite un commentaire. À l’instar des autres institutions européennes, la BCE doit respecter les libertés de circulation sous peine d’encourir l’annulation ou une déclaration d’invalidité de ses actes. La disposition figurant à l’article 1er du règlement MSU apparaît dès lors comme inutile si elle constitue un simple rappel des principes.

Cela étant, la BCE ne se trouve pas dans la même situation que le Parlement européen et le Conseil voire la Commission européenne lorsqu’ils adoptent un règlement ou une directive. En effet, ceux-ci poursuivant un but d’harmonisation, de rapprochement des législations nationales voire d’unification dans l’ensemble de l’UE, ils contribuent généralement globalement au bon fonctionnement du marché intérieur. En conséquence, la CJUE sanctionne rarement une restriction aux libertés compte tenu du bilan – présumé – globalement positif pour le marché intérieur de l’acte de droit dérivé en question.

Il en va autrement de la BCE, tant en matière de politique monétaire que de surveillance prudentielle, puisqu’elle n’est compétente que pour une partie de l’Union européenne. En conséquence, vis-à-vis du reste de l’Union européenne, son action peut être aussi dommageable qu’une initiative unilatérale d’un État membre pour les libertés de circulation dans l’ensemble de l’Union européenne. Cette considération milite pour un contrôle de l’action de la BCE sous cet angle plus resserré que celui exercé sur les institutions de l’UE. D’où probablement l’accent mis à l’article premier du règlement MSU sur les discriminations vis-à-vis des États membres (et non leurs opérateurs économiques qui sont pourtant les titulaires de libertés de circulation), de groupes d’États membres (l’allusion aux États membres non participants est limpide), ou encore en raison de la devise (nouvelle allusion aux États membres extérieurs à l’Euroland).

4. Sans préjudice de l’objectif principal d’assurer la sécurité et la solidité des établissements de crédit, la BCE doit aussi tenir pleinement compte de leur diversité, de leur taille et de leur modèle d’entreprise, ce qui n’est pas sans évoquer le principe de proportionnalité tel qu’il est consacré dans les directives CRD4 ou MiFID. Dans ces textes, une série d’exigences, notamment organisationnelles, doivent être modulées en fonction des caractéristiques des opérateurs bancaires et financiers, de sorte à ne pas leur imposer des obligations excessives. Par ailleurs, le 17e considérant du préambule du règlement MSU souligne les avantages systémiques, c’est-à-dire pour la stabilité financière (dimension macroprudentielle) que présente la diversité dans le secteur bancaire de l’Union.

5. Tout acte de la BCE produisant des effets juridiques pour un ou plusieurs établissements de crédit qui méconnaîtrait l’un des deux préceptes énoncés ci-dessus (non-discrimination, prise en considération de la diversité des établissements de crédit), inscrits à l’article 1er du règlement MUS, est de nature à encourir l’annulation.

I.3. Le MSU, premier transfert partiel de la surveillance prudentielle à l’UE

6. Le MSU représente une évolution notable dans la supervision des établissements de crédit en Europe. Longtemps, cette responsabilité était demeurée nationale¹⁰. La création des autorités européennes de surveillance (AES) en 2011 n’a que faiblement modifié la donne à cet égard. D’une part et principalement, les prérogatives principales de ces autorités européennes ont trait à l’élaboration de normes de niveaux II et III. Leurs compétences en matière de surveillance prudentielle sont davantage complémentaires, d’appui et limitées à des situations exceptionnelles. D’autre part, les régulateurs nationaux conservent, en tout état de cause, une influence non négligeable sur ces autorités par leur participation à leurs organes de direction¹¹.

Le MSU est donc le premier transfert effectif de la supervision prudentielle dans une partie de l’Union européenne à une institution européenne, même si un examen plus approfondi du régime juridique de cette compétence révèle, d’une part, que les choses sont moins tranchées¹² et, d’autre part, l’émergence d’un nouveau paradigme en termes de coordination des compétences européennes et nationales.

I.4. Le MSU et l’Union bancaire

7. Le chaos économique et le marchandage politique à l’origine du MSU étant peu « vendeurs », la Commission européenne préfère présenter le MSU comme formant la première pierre angulaire d’un projet ambitieux et plus vaste, l’Union bancaire¹³.

La deuxième est un ensemble de règles communes aux banques de tous les États membres. Doit d’abord être mentionné le paquet dit CRD4 composé de la directive 2013/36/UE (dite CRD 4) et du règlement (UE) no 575/2013 (dit CRR)¹⁴. Le single rulebook comporte aussi la directive 2014/49/UE relative aux systèmes de garantie des dépôts. Celle-ci modernise la directive 94/19/CE en la matière en renforçant la protection des déposants sans toutefois aboutir d’ores et déjà au financement intégré des systèmes nationaux de garantie et à leur fusion¹⁵.

La troisième composante de l’Union bancaire est le Mécanisme de résolution unique (MRU)¹⁶, doté du même champ d’application territorial que le MUS, qui vise à permettre le démantèlement ordonné des établissements de crédit en difficulté de la zone euro et des autres éventuels États membres participants, au moindre frais pour les finances publiques et les contribuables¹⁷. Il est combiné avec une directive, applicable quant à elle, à l’ensemble des États membres de l’Union européenne, la directive dite « Résolution et redressement » 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014¹⁸.

Quatrièmement, on peut y ajouter le Mécanisme européen de stabilité (MES), auquel le MSU est étroitement lié historiquement, ainsi que déjà mentionné.

Au vu des champs d’application territoriaux (Euroland, voire États membres participants/ensemble de l’UE) et personnels (établissements de crédit – (catégories d’) établissement de crédit et un cercle plus ou moins large d’entreprises d’investissements) différents ainsi que de la variété de nature juridique des actes concernés¹⁹, on peut s’interroger sur la cohérence du projet d’ensemble. L’Union bancaire n’est-elle pas davantage un outil de communication, la désignation synthétique et accrocheuse d’un patchwork de textes disparates qu’un concept juridique doté de propriétés opératoires²⁰ ?

I.5. Pourquoi la BCE ?

8. Le choix d’attribuer des compétences prudentielles à la BCE plutôt qu’à une autre entité européenne répond à plusieurs considérations.

D’abord, la BCE jouit d’une expérience et d’une crédibilité supérieure à celles d’une entité telle que l’Autorité bancaire européenne (ABE). Notamment, la révélation des difficultés de banques peu de temps après avoir réussi les stress tests organisés par celle-ci a écorné la réputation de l’ABE.

Ensuite, la BCE est une institution européenne et non une simple agence, à laquelle il aurait été plus mal aisé de confier des compétences étendues en la matière pour des raisons juridiques. À cet égard, l’article 127, paragraphe 6, TFUE, sur lequel on reviendra, était de nature à permettre l’attribution de compétences prudentielles à la BCE, sans révision préalable des traités, laquelle aurait été ardue à réaliser.

Enfin, même si le cumul des compétences en matière de politique monétaire et de surveillance prudentielle des établissements de crédit soulève des questions de conflit d’intérêts, des synergies et des externalités positives peuvent en découler. Notamment, l’attribution de la surveillance prudentielle des établissements de crédit à la BCE est de nature à lui donner une meilleure connaissance de ces opérateurs qui constituent des relais essentiels dans la mise en œuvre de la politique monétaire²¹²².

Cette solution pragmatique ouvre un débat plus général. Au cours des dernières années, un mouvement s’est opéré en faveur d’une fragmentation de la puissance publique en autorités administratives autonomes voire indépendantes investies de missions spécifiques d’intérêt public. Si ce mouvement a permis une plus grande spécialisation des autorités publiques et éventuellement leur professionnalisation, il a également débouché sur un émiettement de l’action publique avec les risques de contradiction et de pertes de vue d’ensemble et de sens des priorités, chaque corps étant amené à développer une conception absolue (voire extensive) de sa mission parcellaire.

À cet égard, le MSU représente une inflexion nuancée. Inflexion, en ce sens qu’un deuxième métier est désormais confié à la BCE. Nuancée, car cette nouvelle attribution a nécessité des aménagements dans le fonctionnement de la BCE, qui ne sont pas tous dictés par la nécessité de prévenir les conflits d’intérêts entre ses deux pôles de compétences (voy. infra, nos 9-16).

I.6. La surveillance prudentielle au sein de la BCE : un pilier distinct, plus intergouvernemental et soumis à un autre régime juridique que celui de la politique monétaire

I.6.1. Un pilier distinct de celui de la politique monétaire

9. Le règlement MSU instaure une séparation entre les responsabilités de la BCE en matière monétaire et prudentielle qui est organique dans la mesure du possible et simplement fonctionnelle en dernier recours²³.

C’est ainsi que les services en charge de la supervision prudentielle ne pourront pas s’occuper de politique monétaire. Réciproquement, le comité de direction de la BCE ne joue apparemment pas de rôle en matière de surveillance prudentielle. En outre, le personnel chargé des missions de supervision relèvera de la présidence du Conseil de surveillance, nouvel organe créé par le règlement (MSU et entièrement dédié à ces nouvelles responsabilités²⁴. Pas moins d’un secrétariat et de quatre nouvelles directions générales (services juridiques, statistiques, ressources humaines, informatique) assistent ce dernier, sans parler de services partagés²⁵. Le Conseil des gouverneurs, quant à lui, tiendra des réunions distinctes pour les questions de politique monétaire et celles relatives à la surveillance prudentielle.

10. L’organe nouvellement créé, le Conseil de surveillance, jouera le rôle central en matière de surveillance prudentielle.

D’abord, celui-ci assume intégralement la planification et l’exécution des missions confiées à la BCE par le règlement MSU. C’est un organe fondamental dans l’exercice des missions de surveillance confiées à la BCE proclame le 69e considérant du préambule du règlement MSU.

Ensuite, le Conseil de surveillance est chargé de préparer des projets complets des décisions en matière de surveillance pour le Conseil des gouverneurs de la BCE. Son office en la matière va au-delà de l’assistance en pratique. En effet, d’une part, le Conseil des gouverneurs ne peut les amender mais peut juste soulever des objections dans un délai réduit, et les renvoyer au Conseil de surveillance. À cet égard, le règlement-cadre MUS, adopté par le Conseil des gouverneurs, confirme la volonté de celui-ci d’exercer un contrôle minimal sur les projets du Conseil de surveillance, au vu des délais extrêmement réduits qu’il a fixés pour une série de décisions à adopter par la BCE.

D’autre part, compte tenu de la possibilité des autorités nationales de déférer à un comité de médiation les éventuelles objections du Conseil des gouverneurs sur le projet de décision du Conseil de surveillance et du principe de ségrégation entre les tâches de politique monétaire et de supervision prudentielle, il est probable que le Conseil des gouverneurs entérinera la plupart du temps les projets de décision du Conseil de surveillance.

En troisième lieu, le Conseil de surveillance est chargé par le règlement MSU d’adopter une série d’actes de droit dérivé de niveau II afin d’assurer le bon fonctionnement du MSU.

En quatrième lieu, le Conseil de surveillance se voit attribuer toute une série de compétences attestant son rôle d’organe de référence pour la surveillance prudentielle.

C’est ainsi que :

– il est en charge du reporting vis-à-vis du Parlement européen et des parlements nationaux des États membres participants (« accountability ») ;

– il désigne le représentant de la BCE au Conseil de surveillance de l’ABE²⁶ ;

– Il est représenté paritairement avec le Conseil des gouverneurs au sein du Comité de médiation, précité.

Autre signe de l’importance de leurs fonctions, son président et son vice-président peuvent être révoqués à l’initiative du Conseil avec l’accord du Parlement européen.

En conséquence, le rôle du Conseil de surveillance va nettement au-delà d’un comité de direction dans une structure bicéphale.

I.6.2. La surveillance prudentielle : un pilier d’inspiration nettement plus intergouvernementale que celui de la politique monétaire

11. La composition du Conseil de surveillance et les modalités de dégagement de sa volonté pour certains actes à tout le moins révèlent son caractère beaucoup plus intergouvernemental que celui des organes traditionnels de la BCE²⁷, lesquels sont marqués par le sceau de supranationalité.

En effet, il sera composé d’un président et d’un vice-président, de quatre représentants de la BCE et d’un représentant de l’autorité compétente nationale de chaque État membre participant.

Le président est choisi parmi des personnes qui ne sont pas membres du Conseil des gouverneurs de la BCE dont la réputation et l’expérience professionnelle dans les domaines bancaire et financier sont reconnus. Une fois nommé, il préside à temps plein le Conseil de surveillance et n’exerce aucune fonction auprès des autorités compétentes²⁸.

Le vice-président du Conseil de surveillance, est quant à lui choisi parmi les membres du directoire de la BCE²⁹.

Les profils respectifs du président et du vice-président attestent de la volonté de soustraire le Conseil de surveillance à une emprise trop forte de la BCE, tout en assurant une coordination avec celle-ci.

L’on aboutit à une composition avec 5 représentants de la BCE, 19 des États membres participants et un Président qui tout à la fois fait le consensus entre la BCE, le Parlement européen et le Conseil³⁰, donc les États membres, et donne des gages d’indépendance.

La taille importante de ce collège (25 personnes) n’est à première vue pas un gage d’efficacité.

Le centre de gravité du Conseil de surveillance se situe donc au niveau des représentants des autorités compétentes nationales des États membres participants, un peu à l’instar de ce qui prévaut au sein des AES, même si cela l’est de manière moins nette. Finalement, cela s’apparente plus à une coopération intergouvernementale qu’à un transfert de compétences à une institution supranationale comme la BCE l’est en matière de politique monétaire. L’objectif est davantage de garantir la neutralité et l’efficacité de la surveillance prudentielle et d’assurer une meilleure coordination entre les autorités nationales que de transférer des compétences à l’Union européenne³¹.

L’on aboutit donc à un brouillage des caractéristiques de la BCE. Celle-ci recouvre aujourd’hui deux métiers et deux dynamiques institutionnelles et décisionnelles distinctes.

12. Le caractère intergouvernemental de la BCE lorsqu’elle traitera de la supervision prudentielle est confirmé par les conditions d’adoption des actes du Conseil de surveillance.

D’une part, les décisions du Conseil de surveillance sont prises, en principe, à la majorité simple de ses membres³², ce qui met en position de force les représentants nationaux. La BCE ne pourra peser sur l’issue du vote qu’en cas de dissensions entre les représentants des autorités nationales.

D’autre part, le Conseil de surveillance prend les décisions concernant l’adoption de règlements nécessaires pour organiser ou préciser les modalités de l’accomplissement des missions en matière de supervision prudentielle à la majorité qualifiée de ses membres, telle qu’elle est définie pour le Conseil³³.

I.6.3. La supervision prudentielle : un pilier soumis à des règles autres que la politique monétaire

13. L’une des pierres angulaires de la BCE est son indépendance, qu’elle soit institutionnelle, fonctionnelle, financière ou personnelle, proclamée à l’article 130 TFUE³⁴.

14. Est-ce dû au fait que les compétences de supervision prudentielle ont été confiées à la BCE par un règlement et non par une disposition de rang primaire (traité ou statuts du SEBC et de la BCE) ? toujours est-il qu’il a été jugé nécessaire d’insérer une disposition spécifique sur l’indépendance dans le règlement MSU, l’article 19. Son libellé est en outre moins absolu que celui de l’article 130 TFUE, ainsi que le confirment le 75e considérant du préambule du règlement MSU, lequel épingle l’influence politique uniquement lorsqu’elle est indue, mais surtout le corps de règles s’appliquant à la BCE lorsqu’elle agit dans le cadre du MSU. C’est ainsi que l’ABE est habilitée par le règlement (UE) n° 1022/2013, adopté concomitamment au règlement MSU, à exercer ses missions à l’égard de la BCE de la même manière qu’à l’égard des autres autorités compétentes³⁵, ce qui peut inclure l’adoption de décisions obligatoires et d’injonctions. Ceci est difficilement compatible avec un statut d’indépendance, en tout cas avec celui dont jouit la BCE en matière de politique monétaire.

15. La BCE est également astreinte à davantage d’accountability dans le cadre du MUS³⁶ que dans celui de la politique monétaire.

16. Dans ces conditions, on peut se demander si des compétences en matière de surveillance prudentielle ont réellement été transférées à la Banque centrale européenne, telle que configurée par le titre VIII, chapitre 2, du TFUE.

En effet, ce ne sont pas les organes de celle-ci qui sont principalement en charge de la supervision prudentielle mais (I.6.1.) un nouveau collège (I.6.2.) répondant à d’autres principes de fonctionnement que le Conseil des gouverneurs et le Comité de direction de la BCE. Pour reprendre l’excellente expression de Mme Danielle Nouy, devenue depuis le premier président du Conseil de surveillance de la BCE, il s’agit davantage de l’instauration d’ « un superviseur adossé à la BCE »³⁷ que de l’attribution de missions prudentielles à cette dernière.

Le règlement MSU ne fait donc pas qu’élargir les compétences de la BCE mais en modifie le fonctionnement en ce qui concerne l’exercice des nouvelles missions prudentielles.

I.7. Textes organiques du MUS

17. Techniquement parlant, le MSU consiste principalement en deux règlements de niveau I et un règlement de niveau II.

Au niveau I, il s’agit :

– principalement, du règlement (UE) no 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit , lequel est fondé sur l’article 127, paragraphe 6, TFUE, qui a trait à l’Union monétaire³⁸ ;

– à titre de mesure incidente et pour ainsi dire compensatoire, du règlement (UE) no 1022/2013 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 modifiant le règlement (UE) no 1093/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne)³⁹.

Il importait en effet que l’attribution de compétences prudentielles à la BCE ne porte atteinte ni au marché financier unique ni aux compétences de l’ABE ni à l’égalité en son sein entre les États membres participant au MSU et ceux qui lui restent étrangers.

L’adoption conjointe de ces deux règlements illustre l’émergence de deux pôles en droit bancaire et financier européen, d’une part, un pôle plus récent axé autour de l’Union économique et monétaire et surtout son institution emblématique, la BCE et, d’autre part, le pôle originaire plus classique du marché unique, ainsi que le souci de prévenir les évolutions trop divergentes entre ces deux pôles. Sur ce dernier point, divers dispositifs ont été insérés, notamment dans le règlement (UE) no 1022/2013 afin d’éviter que le MSU ne porte atteinte à l’unité et à la cohérence de l’espace bancaire et financier européen⁴⁰.

Au niveau II, l’acte central est le règlement de niveau II, adopté par la BCE, sur la