Le gage sur actions: Constitution, utilisation, réalisation et limitations

Par Richard Ledain Santiago et Henri Wagner

La place financière luxembourgeoise a su accompagner l’évolution des marchés financiers en offrant aux acteurs locaux et internationaux un cadre juridique stable et favorable.

Instrument majeur de la pratique bancaire, le régime du gage sur actions tel que consacré par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, portant transposition de la directive européenne 2002/47/CE dite « collateral » du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002, en est la parfaite illustration.

Prenant appui tant sur le droit des obligations que sur le droit des biens, cette garantie financière offre un maximum de sécurité aux prêteurs, notamment en les préservant contre le phénomène de l’insolvabilité. Pour autant, le législateur luxembourgeois n’a pas négligé les intérêts du constituant, recherchant un équilibre acceptable et compatible avec la vie sociale.

Cet ouvrage se propose de livrer les clés nécessaires à l’interprétation de ce droit complexe, au travers d’une présentation retenue à l’effet de faciliter l’approche d’une matière traditionnellement réputée voire redoutée pour sa technicité. A jour des dernières réformes et de l’actualité la plus récente, il propose au lecteur une vision à la fois complète et pratique du droit positif. Il ne néglige cependant pas les questions fondamentales et la théorie du droit du gage, toutes deux indispensables à une pleine compréhension de la matière.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 5 mars 2015
• ISBN: 9782879747729

Aperçu du livre

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L-8399 Windhof

EAN 978-2-87974-772-9

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

À Marine

L’auteur

Richard Ledain Santiago est docteur en droit privé, avocat aux Barreaux de Paris et de Luxembourg, et a été admis en tant que Solicitor of the Senior Courts of England and Wales. Il exerce son activité de conseil en qualité de Counsel au sein du cabinet Allen & Overy, à Luxembourg.

Il a été chargé d’enseignement durant de nombreuses années à la Faculté de droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne ainsi qu’à la Faculté de droit de l’Université Évry Val d’Essonne, où il y a notamment enseigné le droit des sûretés, le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficultés.

Richard Ledain Santiago a également publié un ouvrage intitulé « La circulation du cautionnement », disponible dans la même collection.

Les opinions exprimées dans cet ouvrage devront être considérées comme propres à son auteur, et ne devront en aucun cas être considérées comme celles d’Allen & Overy, société en commandite simple, qui n’entend du reste donner aucune approbation ni improbation à celles-ci.

Liste des principales abréviations

Sommaire

L’

AUTEUR

L

ISTE

DES

PRINCIPALES

ABRÉVIATIONS

P

RÉFACE

I

NTRODUCTION

C

HAPITRE

I

T

YPOLOGIE

DES

DROITS

DU

CRÉANCIER

GAGISTE

PORTANT

SUR

DES

ACTIONS

A – Étendue de l’assiette du gage portant

sur des actions

1.  Nature de l’« action » et égalité des droits

entre actionnaires

2.  Droits attachés à l’action

B – Le contrat de gage comme vecteur de transfert

des droits attachés aux actions au créancier gagiste

1.  Modalités de constitution du gage sur actions

2.  Étendue des droits pouvant être attribués

au créancier gagiste

C

HAPITRE

II

E

XTENSION

ET

LIMITATIONS

DES

DROITS

DU

CRÉANCIER

GAGISTE

A – Extension des droits du créancier gagiste

au travers du droit d’utilisation

1.  Principe et nature du droit d’utilisation

2.  Mise en œuvre du droit d’utilisation

par le créancier gagiste

B – Limites à l’exercice par le créancier gagiste des prérogatives attachées aux actions

1.  Restrictions statutaires, contractuelles

ou opérationnelles

2.  Restrictions légales

C

ONCLUSION

GÉNÉRALE

B

IBLIOGRAPHIE

A

NNEXES

I

NDEX

ALPHABÉTIQUE

Préface

Institution phare de l’arsenal législatif luxembourgeois, le contrat de garantie financière n’a cessé, depuis son adoption par la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, d’attirer l’attention tant des praticiens du droit luxembourgeois que des acteurs des marchés financiers internationaux.

Adossée à la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière et bénéficiant d’une transposition intelligente en droit national – le champ d’application étendu rationae personae et l’assiette élargie rationae materiae, incluant toutes les créances et les instruments financiers au sens le plus large, de la loi précitée de 2005, dite « loi collatéral » en sont les témoignages patents –, la loi collatéral est devenue la pierre angulaire des contrats de garantie financière régis par le droit luxembourgeois, qui comptent parmi les plus protecteurs des droits du créancier gagiste au niveau mondial.

Matière complexe, la garantie financière nécessite des analyses poussées en droit et des opinions juridiques raisonnées alors qu’elle traite de problématiques qui touchent à des notions fondamentales de droit civil et du droit des sociétés.

C’est à cette tâche que s’est consacré Maître Richard Ledain Santiago dans un ouvrage innovant, savamment structuré et pratique.

Inscrit aux barreaux de Paris et de Luxembourg, docteur en droit et fort d’une longue expérience du droit des affaires, l’auteur a su apporter un éclairage nouveau et très détaillé sur la question – récurrente en pratique – du gage sur actions.

Après avoir analysé en profondeur la nature juridique des actions et des droits y relatifs, Maître Richard Ledain Santiago s’attèle à examiner tous les aspects du gage sur actions en apportant un soin particulier aux droits du créancier gagiste. Une fois brossé le portrait de la panoplie des avantages du gage sur actions, l’auteur décrit le droit particulier qui peut être accordé au créancier gagiste d’utiliser les actions gagées. S’ensuit alors une analyse très pertinente des limitations d’ordre statutaire ou contractuel dans l’exercice, par le créancier gagiste, de ses prérogatives et un examen des difficultés pratiques auxquelles le créancier gagiste peut se voir confronté. C’est probablement là que se trouve la richesse première de cet ouvrage alors que la doctrine luxembourgeoise – au demeurant de plus en plus riche – manquait d’un manuel de référence dans cette matière spécifique qu’est le gage sur actions.

Les praticiens du droit y trouveront une source d’information précieuse qui leur permettra de mieux appréhender le sujet des droits du créancier bénéficiaire d’un gage sur actions et d’éviter les écueils que la réalisation d’un tel gage ne manquera pas de soulever dans la pratique.

Au lecteur avisé, on laissera le plaisir de trouver de l’inspiration dans cet ouvrage et la possibilité de structurer intelligemment, et d’utiliser à bon escient, les gages sur actions.

À l’auteur de ce livre si riche, on souhaitera force et énergie pour qu’il continue à enrichir la doctrine luxembourgeoise de son expérience de la « chose juridique » qui nous passionne autant.

Henri Wagner

Avocat à la cour

Janvier 2015

Introduction

1 Une décennie marquant un renouveau du droit des garanties. – La décennie passée a été le théâtre d’un chamboulement du droit des garanties, non seulement au Grand-Duché de Luxembourg mais également dans de nombreux pays voisins de tradition civiliste, initié en très grande partie par le législateur européen dans un souci pressant d’évolution ¹ et d’harmonisation des législations des différents États membres ². Dans une époque marquée par la chute de plusieurs institutions devenues ou davantage prétendues voire crues, à tort tel que l’histoire l’aura révélé, être devenues « too big to fail » ³, le besoin de se prémunir contre l’impayé dans une mesure assurant tant la fluidité des transactions économiques que la sécurité des prêteurs a évolué d’une exigence utile voire nécessaire, vers un statut d’impératif incontournable pouvant, dans bon nombre de transactions, aller jusqu’à influencer voire même déterminer le choix de la juridiction où les sûretés seront constituées. La réforme du droit des garanties ne s’est toutefois pas limitée aux sûretés à proprement parler, et a été étendue aux garanties financières.

2 Renouveau du régime des garanties financières à l’initiative du législateur européen. – L’adoption de la directive européenne 2002/47/CE dite « collateral » ⁴ du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière ⁵ a incité les législateurs nationaux à apporter davantage de lisibilité ainsi que de cohérence ⁶, mais également à simplifier des régimes à l’époque diffus et épars qui voyaient de nombreuses transactions délocalisées par les acteurs économiques vers des juridictions où les règles fiscales, mais également juridiques, se révélaient être nettement plus attractives ⁷, ou à tout le moins sensiblement moins contraignantes. Loin de se vouloir d’application facultative, la directive collateral posait au contraire aux termes de son article 1.5, al.1, le principe selon lequel, bien que la garantie connaisse un régime propre dans chaque État membre, la « directive s’applique une fois que la garantie financière a été constituée et que cette constitution peut être attestée par écrit », obligeant par là-même les pays de l’Union Européenne à composer avec cette dernière ainsi qu’à harmoniser leurs arsenaux législatifs respectifs. Qui plus est, le régime des garanties financières, tel qu’issu de la directive collateral, a été pensé à l’effet d’assurer une certaine liquidité globale des marchés européens, critère qualitatif leur permettant de rivaliser avec les autres places financières mondiales ⁸, au travers d’une unification des régimes existant dans les différentes juridictions de l’Union ⁹ Européenne. Fortement influencée par le droit anglo-saxon ¹⁰, marquée par sa finalité tendant à la facilitation des transactions économiques, et notamment par les mécanismes mis en place aux termes du Credit Support Annex de l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA) ¹¹, la directive collateral a d’une part été le moteur ayant initié une vague d’harmonisation des différents systèmes juridiques des États membres, et a d’autre part également importé au sein de ces derniers des mécanismes alors méconnus ou mal connus dans les pays de tradition civiliste. Le droit d’utilisation pouvant être accordé au créancier gagiste en est un exemple ¹². Ce droit, bien connu des juristes exerçant dans des pays de common law, contribuerait lui-même à atteindre l’objectif sous-jacent de liquidité des marchés européens clairement affiché par la directive collateral, en renforçant la facilité avec laquelle un investisseur pourra négocier à des prix raisonnables les termes de son investissement compte tenu de l’offre et de la demande disponibles ¹³, tout en disposant de la possibilité de mobiliser à son tour les avoirs gagés à son profit et de pouvoir ainsi les affecter à la garantie de nouveaux financements ¹⁴.

3 L’exemple belge, espagnol et français. – La Belgique, tout comme l’Espagne ou encore la France, dont les systèmes juridiques en matière de sûretés et de garanties financières demeurent relativement proches ¹⁵ de la législation luxembourgeoise ¹⁶, ont transposé les principes de la directive collateral dans leur ordonnancement juridique national respectif. Le gouvernement français a ainsi pris le 24 février 2005, en application de la loi du 9 décembre 2004 l’habilitant à simplifier le droit, une ordonnance tendant à la simplification des procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière ¹⁷. L’introduction d’une nouvelle législation en matière de garanties financières a entraîné un profond bouleversement du droit du gage ¹⁸, où l’usage et la disposition du bien formant l’assiette de la sûreté ¹⁹ étaient jusque-là prohibés sous l’empire de la législation antérieure ²⁰. Le parlement espagnol a pour sa part transposé le nouveau régime des garanties financières tel qu’issu de la directive collateral dans son système législatif interne aux termes de l’article 9 du Décret-Loi royal 5/2005 du 11 mars 2005, dont le fonctionnement demeure relativement proche du système luxembourgeois. Le législateur belge a quant à lui adopté une loi sur les sûretés financières en date du 15 décembre 2004, révolutionnant ainsi le droit des garanties financières en Belgique afin d’en faciliter la constitution ainsi que la réalisation ²¹. Sans besoin d’étendre l’analyse juridique à d’autres pays européens, se dessinent déjà ici très clairement les résultats ainsi que les réalisations de l’effort d’harmonisation mené par le législateur européen, lequel a conduit à une évolution commune et relativement proche des législations de la quasi-totalité des États membres, en ce inclus le Grand-Duché de Luxembourg comme nous l’envisagerons ci-après ²², en matière de garanties financières.

4 Transposition de la directive collateral en droit luxembourgeois. – La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière ²³, telle que modifiée, portant transposition de la directive collateral (la Loi de 2005) ²⁴, est venue renforcer l’attractivité du Grand-Duché de Luxembourg en tant que juridiction privilégiée ²⁵ dans le cadre de la structuration de financements internationaux ²⁶, notamment du fait de la refonte du régime du gage, celui-ci se voulant désormais à la fois sophistiqué et en même temps simple quant à sa mise en œuvre, et extrêmement sécurisant pour les créanciers, du fait notamment que cette sûreté échappe à toute procédure d’insolvabilité du constituant ²⁷. Opérant dans une mesure non négligeable une avancée significative par rapport aux outils juridiques connus dans bon nombre d’États membres, les dispositions de la directive collateral en matière de garanties financières ont été voulues comme primant les particularismes nationaux, encore une fois dans un souci d’harmonisation des législations locales ²⁸ où, mêmes si les sûretés et garanties financières visées par la directive collateral font l’objet de dispositions spéciales et divergentes au niveau local, celles-ci devront être écartées dans l’hypothèse où elles se révèleraient incompatibles avec le régime mis en place par cette même directive collateral ²⁹. Du reste, cet objectif clairement affiché ressort très nettement des travaux parlementaires tendant à l’adoption de la Loi de 2005, où le « but de créer un niveau de sécurité et de solidité juridique largement similaire pour les différents types de contrats de garantie financière » était déjà, et sans détour, clairement annoncé ³⁰.

5 Le gage en tant que garantie financière emportant constitution de sûreté ³¹. – La directive collateral opère une summa divisio entre les garanties financières opérant transfert de la pleine propriété des avoirs constituant l’assiette de la garantie ³², et les garanties financières avec constitution de sûretés non-translatives de propriété ³³. À la vérité, cette division reprend plus généralement la distinction entre propriété-garantie et sûreté non translative de propriété, en l’appliquant aux contrats de garantie financière ³⁴. Alors que la garantie, dont le degré de rattachement à une obligation principale qu’elle aura vocation à garantir pourra varier ³⁵, se veut recouvrir un large spectre de réalités juridiques que sont par exemple le transfert de propriété à titre de garantie, la compensation, le droit de rétention ou encore la clause résolutoire, la sûreté ne recouvre quant à elle que le gage, dont le caractère d’accessoire ³⁶ à une obligation principale dont elle assure la garantie se voudra nécessairement marqué. Au-delà de bénéficier d’un champ d’application rationae materiae particulièrement vaste ³⁷, lequel contribue sans aucun doute à en accroître l’attrait, l’on notera du reste à ce stade que le champ d’application rationae personae de la Loi de 2005 se veut extrêmement large, en ce qu’il aura vocation à inclure tant les personnes physiques que les personnes morales, que ces dernières bénéficient ou non de la personnalité juridique ³⁸.

6 Les « actions » en tant qu’« avoirs » au sens de la Loi de 2005. – Par souci d’en permettre l’application au plus grand nombre d’actifs ³⁹ afin d’en accroître l’attractivité, la Loi de 2005 a, tout en rénovant le mécanisme du gage, redéfini la notion d’« avoirs » ⁴⁰ gagés à l’effet d’y inclure non seulement les créances, mais également une multitude d’instruments financiers ⁴¹ tels que les actions, obligations, parts de sociétés et d’organismes de placements collectifs, autres valeurs mobilières et titres, en ce inclus les titres ouvrant droit à la possibilité d’acquérir des actions et/ou autres titres représentatifs de droits de propriété, que ceux-ci soient au porteur ou bien nominatifs, dématérialisés ou non, endossables ou non, transmissibles par simple tradition ou bien par inscription en compte et ce, quelle que soit la loi qui leur est applicable ⁴². Les actions des sociétés de capitaux, mais également les parts sociales et autres parts d’intérêt pouvant être émises par les sociétés luxembourgeoises, apparaissent ainsi captées par la définition d’« avoirs » proposée par la Loi de 2005, d’autant plus en considération du fait que l’article 1 (8) de cette même Loi de 2005 vient quant à lui expressément préciser que la notion d’instruments financiers devra être considérée dans son acception la plus large.

7 gage sur actions et droits dévolus au créancier gagiste. – On le voit donc, un gage soumis au régime de la Loi de 2005 pourra parfaitement porter sur les actions ⁴³ d’une société luxembourgeoise ⁴⁴. Se pose alors la question de savoir quelle est l’étendue des droits qui seront dévolus au créancier gagiste du fait de la constitution du gage ⁴⁵. Si la question peut sembler relativement simpliste tant la réponse peut paraître évidente, celle-ci n’est toutefois pas si aisée à répondre, notamment en considération du caractère personnel duquel sont traditionnellement empreints les droits pouvant être exercés par un actionnaire, qu’il s’agisse de droits économiques ou bien de droits politiques attachés aux actions. De même, les différences profondes existant entre la période précédant, par exemple, un cas de défaillance du débiteur au titre des obligations garanties par le gage, et la période suivant la survenance d’un fait générateur emportant réalisation de la sûreté, ou bien le fait que le gage soit ou non assorti d’un droit d’utilisation, se révèlent être des éléments dont la conséquence vient apporter, à n’en point douter, un degré supplémentaire de complexification à la matière.

8 Droit d’utilisation portant sur les actions gagées. – L’un des facteurs de complexification de la matière réside dans la présence possible d’un droit d’utilisation, concept à l’origine anglo-saxon et plus particulièrement issu du droit américain ⁴⁶, aux termes duquel, en application du paragraphe 6 intitulé Holding and Using Posted Collateral du Credit Support Annex gouverné par le droit de New-York de l’International Swaps and Derivatives Association, le créancier bénéficiaire d’un security interest se verra reconnaître le droit d’utiliser et d’aliéner les biens sur lesquels porte la garantie. À la fois pratique de place, caractéristique majeure du droit des sûretés américain et notamment new-yorkais, dont l’influence sur le droit continental a pu être constatée depuis de nombreuses années notamment en matière de financement, et élément de séduction pour les prêteurs potentiels dans le cadre de financements internationaux, le droit d’utilisation a été introduit en droit luxembourgeois, on l’a dit, dans un souci à la fois d’harmonisation, afin de réduire les incompatibilités entre les différents systèmes juridiques des États membres de l’Union Européenne, et ainsi circonscrire les problématiques de droit international privé, mais également de modernisation, et de maintien de la compétitivité de la place financière ⁴⁷ luxembourgeoise. Cependant, alors que le législateur luxembourgeois a toujours tenté, bien souvent avec grand succès, d’offrir aux acteurs économiques locaux et internationaux un environnement juridique à la fois souple, stable et sécurisé, certains impératifs issus de la tradition civiliste demeurent et nécessitent une adaptation des concepts de droit étranger a fortiori lorsque ces derniers sont issus de pays de common law. Ces besoins de concilier des mécanismes exotiques, tels que le droit d’utilisation, avec des particularismes locaux, trouvent pleinement à s’exprimer notamment en matière de gage consenti sur des actions.

9 Plan. – Le droit du gage, notamment lorsque celui-ci porte sur des actions, demeure un sujet d’actualité au Grand-Duché de Luxembourg. Afin de capturer, autant que faire se peut, toute l’étendue de la matière et d’apporter les éléments nécessaires à son décryptage ainsi qu’à sa compréhension, nous nous attacherons dans un premier temps à définir les contours des droits conférés au créancier gagiste dans le cadre de la constitution d’un gage sur actions, tout en parcourant la manière dont ces derniers pourront être exercés tant durant la vie du gage, qu’au moment de sa réalisation (Chapitre I). Par la suite, notre étude nous amènera à envisager les possibles extensions aux droits traditionnellement dévolus au créancier gagiste du fait de la mise en place d’un droit d’utilisation portant sur les actifs gagés, avant d’en explorer les limitations, pour l’essentiel naissant des caractéristiques des différents éléments en présence, à savoir un gage et des actions (Chapitre II).

1. Pour certains auteurs, le droit des marchés financiers, en matière de sûretés, influencerait en tant que droit spécial l’évolution du droit commun des sûretés. V. notamment D. Legeais, L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles, in Mélanges en l’honneur de M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 365.

2. D. Robine, La réforme du droit spécial des garanties financières par l’ordonnance no 2005-171 du 24 févr. 2005, Bull. Joly Bourse, sept.-oct. 2005, p. 521, no 139, précisant également que l’un des objectifs du législateur européen est la limitation du risque systémique, c’est-à-dire le risque de propagation des difficultés de l’un des acteurs institutionnels à ses partenaires européens, en unifiant le régime juridique applicable aux garanties financières.

3. G. Stern, Too big to fail: the hazards of bank bailouts, Brookings Institution Press, 2004 ; A. Turner, Too much too big to fail ?, Economist’s view, sept. 2010.

4. Pour une plus grande facilité de lecture, le texte de la directive collateral est reproduit en Annexe 2

.

5. La