La fiducie sur parts et actions de sociétés: Aspects juridiques et fiscaux

Par Valentin Savage, François Lenglart et Jean-Claude Rivalland

Instrument spécifique impliquant un transfert d’un type nouveau en droit français, la fiducie peut porter sur des biens, droits ou sûretés, parmi lesquels on peut faire figurer les parts et actions de sociétés.

La spécificité de l’institution fiduciaire, conjuguée à la particularité des droits sociaux, fait émerger différentes implications et problématiques spécifiques. Ainsi, la fiducie pourra se voir reconnaitre des qualités que ne revêtent pas d’autres instruments, et ainsi pallier les insuffisances de ceux-ci. La liberté dont disposent les parties pour déterminer la mission et l’étendue des pouvoirs du fiduciaire permet, en effet, de confier au fiduciaire une mission déterminée tout en sanctuarisant les actifs remis en fiducie, annihilant pour le fiduciaire toute velléité d’agir au détriment de ses engagements. Néanmoins, la confrontation entre la liberté contractuelle exprimée dans une fiducie et différentes branches du droit des affaires, telles que le droit des sociétés, le droit des entreprises en difficulté ou le droit des marchés financiers, doit être examinée.

Au-delà de telles problématiques juridiques, la fiducie sur droits sociaux engendre de nombreux questionnements quant aux conséquences fiscales des transferts qu’elle entraine. Si les effets liés directement au transfert des titres connaissent un traitement spécifique, le bénéfice de certains régimes de faveur peut, en l’absence de position claire de l’administration fiscale, être remis en cause lors du recours à une fiducie et, dès lors, réduire substantiellement l’intérêt à recourir à cette institution dans le cadre de groupes de sociétés.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 10 mars 2015
• ISBN: 9782804480394

Aperçu du livre

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ISBN : 9782804480394

À mes parents,

À mon épouse,

Remerciements

Je tiens à remercier M. François Lenglart et M. François-Xavier Lucas, respectivement professeurs à HEC Paris et à l’Université Paris 1 – Panthéon-­Sorbonne qui m’ont soutenu, encadré et conseillé durant la rédaction de ces travaux.

Les associés du cabinet Allen & Overy, qui ont permis au Prix Allen & Overy / HEC Paris de voir le jour. Ce concours donne ainsi l’opportunité aux étudiants des cursus juridiques d’HEC Paris de voir leurs travaux académiques reconnus et diffusés au sein de la communauté scientifique qu’ils s’apprêtent à rejoindre.

Les membres du jury, qui m’ont fait l’honneur de l’attribution de ce prix récompensant mon travail de fin d’études.

Préface

Écrire sur la fiducie en droit français relevait déjà dans une assez large mesure de la gageure, notre droit n’ayant reconnu que récemment ce concept né sous influence anglo-saxonne et son introduction ayant soulevé de grandes controverses.

Avec ce mémoire rédigé dans le cadre des travaux de la Majeure Stratégie Fiscale et Juridique Internationale d’HEC Paris, « La fiducie sur droits sociaux (aspects juridiques et fiscaux) », Valentin Savage a non seulement relevé ce défi, mais il s’est de surcroît employé à défricher de nouveaux territoires, l’utilisation de la fiducie pour des droits sociaux n’ayant encore été que très peu étudiée, surtout au regard des questions soulevées à l’occasion de leur transfert.

La fiducie jouit d’une certaine reconnaissance comme outil de gestion ou outil de sûreté (en tant qu’alternative au portage ou à la titrisation par exemple). Comme nous le rappelle M. Savage, elle présente également des avantages certains dans le cadre de pactes d’actionnaires (en évitant l’écueil de l’exécution forcée de certaines clauses de transferts des titres dans certaines circonstances). Il faut aussi noter l’importance de cet outil de protection en cas de procédures collectives (en sanctuarisant les droits sociaux placés sous fiducie vis-à-vis des créanciers du constituant) tout en attirant l’attention sur les délicates questions qui peuvent surgir lors de la défaillance d’une des parties.

Pour autant, et c’est un des intérêts majeurs de l’ouvrage de M. Savage, l’opération de fiducie sur droits sociaux n’est pas sans se heurter à de nombreuses difficultés de mise en œuvre que ce soit au regard du droit des sociétés, du droit boursier ou du droit fiscal.

C’est tout le mérite de Valentin Savage que de mettre ainsi en exergue les interrogations qu’un contrat de fiducie ayant pour objet des droits sociaux doit susciter notamment au regard des règles applicables en matière de procédure d’agrément, de concert ou d’offre publique obligatoire, pour ne citer que quelques exemples.

Le sujet de préoccupation devient, à la lecture du mémoire de M. Savage, criant s’agissant des incertitudes, voire des contre-indications, pouvant exister sur le plan fiscal. Le risque de remise en cause du régime de suspension de la plus-value prévue à l’article 210.A du CGI en cas de transfert par voie de fiducie en est un exemple très pertinent.

Soyons gré à M. Savage de s’être attelé au thème de la fiducie sur droits sociaux afin de mieux faire connaître les ressources qu’offre cet outil – révolutionnaire par certains côtés – des praticiens, tout en attirant leur attention sur certaines précautions indispensables, y compris certains obstacles, qu’il conviendra qu’ils intègrent dans leur analyse avant d’y avoir recours.

Nul doute que les lecteurs des pages qui suivent seront aussi séduits que les membres du jury du Prix A&O-HEC qui lui ont décerné le premier prix du concours 2014.

Jean-Claude Rivalland

Président du jury du Prix Allen & Overy-HEC

Avocat - Associé Gérant

Allen & Overy

François Lenglart

Professeur HEC Paris

Avocat au Barreau de Paris

Paris, le 10 novembre 2014

Abréviations

Table des matières

Remerciements

Préface

Abréviations

Table des matières

Introduction

Chapitre 1. Des opportunités ouvertes par la fiducie sur droits sociaux

Section 1. La fiducie comme outil de gestion

§1. La fiducie comme outil d’allocation des droits d’associé

A. Les droits sociaux, sources de droits politiques et financiers

B. L’existence de solutions contractuelles insatisfaisantes

C. L’imperfection du recours à l’usufruit

D. L’adéquation de la fiducie à la segmentation des droits d’associé

1. La répartition du droit de vote

2. La répartition des flux financiers

§2. La fiducie comme outil d’investissement

A. La fiducie, contenant adapté au portage d’actions

1. La nécessité d’obtenir un régime juridique spécifique

2. L’adéquation variable de la fiducie aux conventions de portage

a. L’adaptabilité incertaine de la fiducie à certains types de portage

b. La garantie de l’exécution des portages par la technique fiduciaire

B. La fiducie, comme alternative aux opérations de « repo » et aux contrats de garantie d’obligations financières

1. Fiducie et repo

2. Fiducie et contrats de garantie d’obligations financières

C. La fiducie dans la structuration d’opérations de titrisation

1. L’impossible titrisation de droits sociaux

2. La fiducie comme palliatif de la titrisation

Section 2. La fiducie comme outil de garantie

§1. La fiducie, garantie de l’exécution des pactes d’actionnaires

A. La difficile mise en œuvre des clauses de drag along

B. La flexibilité de la fiducie au service des clauses de drag along

1. La nécessité de l’intervention d’un tiers

2. Le gel du pouvoir de nuisance du promettant

3. La question de la participation du fiduciaire au pacte

4. L’écueil de la publicité du pacte

§2. La fiducie, outil à l’épreuve de la procédure collective

A. Fiducie et procédure collective du constituant

1. Sort de la fiducie avec dépossession

2. Sort de la fiducie en cas de mise à disposition des biens

3. Fiducie et comités de créanciers

4. Fiducie et nantissement

5. Fiducie et plan de cession

B. Fiducie et procédure collective du fiduciaire

C. Fiducie et procédure collective de l’entreprise sous-jacente

1. La consultation de l’associé nécessitée par la conversion de dette en capital

2. La cession forcée des droits sociaux

Chapitre 2. Des contraintes liées à la fiducie sur droits sociaux

Section 1. Des contraintes juridiques

§1. Contraintes communes aux sociétés cotées et non cotées

A. La fiducie face aux obstacles du pacte social

1. Application des règles d’ordre public des sociétés

2. Respect des règles contractuelles

3. Application de la législation sociale

B. Impact de la fiducie sur le contrôle de la société

1. Définition du contrôle : l’exemple de l’article L. 233-3 du Code de commerce

2. Conséquences de la modification du contrôle

§2. Contraintes spécifiques aux sociétés cotées

A. Fiducie et concert

B. Dispositions relatives à l’information du marché

1. Fiducie et franchissement de seuils

a. Assimilation éventuelle des titres transférés

b. Déclarations de franchissement en cours d’exécution de la fiducie

c. Débiteur de l’obligation de déclaration

2. Fiducie et déclaration d’intention

C. Dispositions liées au pouvoir détenu par les actionnaires

1. Fiducie et droits de vote doubles

2. Fiducie et offres publiques

a. La participation à une offre publique initiée par un tiers

b. L’initiation d’une offre publique

Section 2. Des contraintes fiscales

§1. Précisions liminaires

§2. Effets directement liés à la mutation des titres

A. Versement de droits d’enregistrement

1. Enregistrement du contrat et de ses modifications ultérieures

2. Enregistrement des actes transmettant les droits résultant du contrat

B. Imposition de la plus-value

1. Lors du transfert initial

a. Existence d’une plus-value

b. Imposition de la plus-value

2. Lors du transfert au bénéficiaire

C. Application de la taxe sur les transactions financières

1. Transfert au patrimoine fiduciaire

2. Transfert depuis le patrimoine fiduciaire

a. Réalisation d’une fiducie-sûreté

b. Réalisation d’une fiducie-gestion

D. Redevable de l’impôt sur le résultat du patrimoine fiduciaire

§3. Effets indirectement liés à la mutation des titres

A. Incidence sur le traitement fiscal des restructurations capitalistiques : l’exemple de l’apport partiel d’actifs

B. Incidence sur le régime des sociétés mères

1. Régime des sociétés mères et fiducie antérieurement à la loi du 29 décembre 2014

a. Faculté pour le patrimoine fiduciaire de bénéficier du régime des sociétés mères

b. Faculté pour les bénéficiaires de bénéficier du régime des sociétés mères

2. Régime des sociétés mères et fiducie postérieurement à la loi du 29 décembre 2014

C. Incidence sur le régime de l’intégration fiscale

1. Intégration fiscale et fiducie antérieurement à la loi du 29 décembre 2014

2. Intégration fiscale et fiducie postérieurement à la loi du 29 décembre 2014

Conclusion

Références bibliographiques

Introduction

« Il est des cas où la fiducie s’avère un mécanisme juridique irremplaçable […] »¹.

La fiducie peut être définie comme une « aliénation fiduciaire à charge de rétrocession »². Cette définition ambigüe permet de prendre en considération le caractère indéniablement aliénant de la fiducie, tout en soulignant la précarité de l’aliénation ainsi réalisée. Mécanisme trouvant ses racines en Egypte, puis en Grèce et à Rome pendant l’Antiquité³, il ne fut pas consacré par le Code civil, ce dernier affirmant en son article 544 l’absoluité de la propriété, laquelle ne saurait être réduite ou dégradée à la poursuite d’un objectif particulier.

Longtemps méconnue du droit français mais largement utilisée par les pays de common law, la technique fiduciaire a été introduite dans d’autres pays de droit civil, tel que le Luxembourg, qui a su dès 1983⁴ laisser à la fiducie la place nécessaire à son développement en créant un cadre juridique à cette institution tout en laissant libre cours à la liberté contractuelle des parties.

C’est par une proposition de loi déposée au Sénat par Philippe Marini le 8 février 2005⁵ que débuta le parcours législatif de ce qui allait devenir la fiducie par la loi du 19 février 2007⁶. Avancée législative considérable introduite aux articles 2011 et suivants du Code civil, l’institution de