Réussir ses marchés publics

Par Didier Batselé, Tony Mortier, Alex Yerna et Laure Mayaux

Cette deuxième édition de Réussir ses marchés publics s’est imposée en raison du prompt succès de la première, rapidement épuisée.
Les lois et arrêtés royaux relatifs aux marchés publics, en vigueur depuis le 1er juillet 2013, ont été substantiellement modifiés par divers textes législatifs et réglementaires en 2014. L’ouvrage fait le point sur les règles applicables aujourd’hui, ces règles étant appelées à connaître des changements en raison de la nécessaire transposition, dans l’année ou les années à venir, de trois directives européennes adoptées le 26 février 2014. Il établit des liens avec les perspectives à terme.

La partie I expose les indispensables et les incontournables de la matière : définitions des marchés et des modes de passation, distinction des marchés selon leur objet, principes fondamentaux, règles de publicité...

La partie II présente les différents modes de passation des marchés et les procédures d’attribution s’y rapportant. La double particularité de cette partie résulte de ce que 1° les différents modes de passation sont analysés, à l’inverse de ce qui se fait généralement, selon un ordre progressif inversé qui commence par les procédures négociées et se poursuit par les procédures restreintes et les procédures ouvertes pour se clôturer par le dialogue compétitif, et 2° les différentes étapes de la procédure d’attribution à suivre par le pouvoir adjudicateur sont décrites dans le détail pour chaque mode de passation. Ce choix pourrait surprendre. En réalité, il se justifie pleinement, compte tenu des hypothèses de procédures négociées auxquelles tout pouvoir adjudicateur peut recourir, ainsi que de leur étendue et de leurs limites.

La partie III se rapporte aux règles d’exécution des marchés, présentées dans l’ordre « logique » de leur survenance et représentées de façon synoptique.

La partie IV développe des questions complémentaires aux précédentes, mais néanmoins importantes, telle l’éthique, l’agréation des entrepreneurs de travaux, la sous-traitance, la protection sociale des « travailleurs détachés » et la TVA.

Enfin, la partie V développe les obligations de motivation et d’information, ainsi que les recours.
L’ensemble de l’ouvrage, actualisé au 1er janvier 2016, s’appuie sur nombre d’exemples puisés dans la réalité ou la jurisprudence et il renseigne des astuces pratiques, profitables dans les contextes retenus. Il contient les références jurisprudentielles utiles et renvoie aux réflexions doctrinales pertinentes.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 2 févr. 2016
• ISBN: 9782804488215

Aperçu du livre

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© Groupe Larcier s.a., 2016

Éditions Larcier

Espace Jacqmotte

Rue Haute, 139 - Loft 6 - 1000 Bruxelles

EAN : 978-2-8044-8821-5

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

« La faiblesse humaine est d’avoir des curiosités d’apprendre ce qu’on ne voudrait pas savoir »

(Molière, Amphitryon, Acte II, scène 3)

Merci à Martine et à Danièle

pour leur patience et leur concours

SOMMAIRE

INDEX DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS – CADRE LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE UTILISÉ

AVANT-PROPOS

PARTIE I

À LA DÉCOUVERTE DES MARCHÉS PUBLICS – LES PRINCIPES ET LES RÈGLES APPLICABLES

INTRODUCTION – ÉTAT DU DROIT

CHAPITRE Ier. – QU’EST-CE QU’UN MARCHÉ PUBLIC ?

CHAPITRE II. – QUELS SONT LES MODES DE PASSATION DES MARCHÉS ?

CHAPITRE III. – LES MODES SPÉCIFIQUES OU COMPLÉMENTAIRES DE PASSATION DES MARCHÉS

CHAPITRE IV. – LES CONCESSIONS DE TRAVAUX PUBLICS

CHAPITRE V. – LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DES MARCHÉS PUBLICS

CHAPITRE VI. – NOTIONS COMPLÉMENTAIRES RELATIVES À LA PASSATION DES MARCHÉS

PARTIE II

LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE – EN PRATIQUE, COMMENT FAIRE POUR PASSER UN MARCHÉ ?

CHAPITRE Ier. – LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE

CHAPITRE II. – L’EXPRESSION DU BESOIN ET LA PROSPECTION DU MARCHÉ

CHAPITRE III. – LA PRÉPARATION DU MARCHÉ

CHAPITRE IV. – L’EMPLOI DES LANGUES

CHAPITRE V. – LA PUBLICITÉ DU MARCHÉ

CHAPITRE VI. – LA SÉLECTION

CHAPITRE VII. – LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ

CHAPITRE VIII. – LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ

CHAPITRE IX. – LES PROCÉDURES RESTREINTES

CHAPITRE X. – LES PROCÉDURES OUVERTES

CHAPITRE XI. – LE DIALOGUE COMPÉTITIF

PARTIE III

L’EXÉCUTION DES MARCHÉS – QUELS SONT LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES ?

INTRODUCTION – LES RÈGLES GÉNÉRALES D’EXÉCUTION APPLICABLES

CHAPITRE Ier. – LE CAUTIONNEMENT

CHAPITRE II. – LES OBLIGATIONS ET LES RESPONSABILITÉS DURANT L’EXÉCUTION DU MARCHÉ

CHAPITRE III. – LE SUIVI DE L’EXÉCUTION DU MARCHÉ – LES RÉCEPTIONS

CHAPITRE IV. – LA MODIFICATION DU MARCHÉ

CHAPITRE V. – LA FACTURATION ET LE PAIEMENT

CHAPITRE VI. – LES INCIDENTS D’EXÉCUTION

CHAPITRE VII. – LA FIN DU MARCHÉ ET LA LIBÉRATION DU CAUTIONNEMENT

PARTIE IV

POUR ALLER PLUS LOIN…

CHAPITRE Ier. – DISTINCTION ENTRE MARCHÉS PUBLICS ET D’AUTRES MOYENS DE SATISFAIRE L’INTÉRÊT GÉNÉRAL

CHAPITRE II. – L’INTÉGRITÉ ET L’ÉTHIQUE DANS LES MARCHÉS PUBLICS

CHAPITRE III. – L’AGRÉATION DES ENTREPRENEURS DE TRAVAUX

CHAPITRE IV. – LA SOUS-TRAITANCE

CHAPITRE V. – LA PROTECTION SOCIALE DES « TRAVAILLEURS DÉTACHÉS » DANS LES MARCHÉS PUBLICS

CHAPITRE VI. – L’APPLICATION DE LA T.V.A. AUX MARCHES PUBLICS

PARTIE V

QUAND PLUS RIEN NE VA OU PRESQUE… LES RECOURS

CHAPITRE Ier. – LE CADRE GÉNÉRAL APPLICABLE

CHAPITRE II. – LE CONSEIL D’ÉTAT

CHAPITRE III. – LES COURS ET TRIBUNAUX

CHAPITRE IV. – LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION EUROPÉENNE

ANNEXE A – ANNEXES I ET II À LA LOI ‘MARCHÉS PUBLICS’

ANNEXE B – LÉGISLATION ET RÉGLEMENTATION APPLICABLES

ANNEXE C – LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE D’ATTRIBUTION

ANNEXE D – SCHÉMA D’EXÉCUTION D’UN MARCHÉ PUBLIC

ANNEXE E – MODIFICATION DU CONTRAT – ORDRES – DÉCOMPTES

ANNEXE F – MODES DE RÉCEPTION DES FOURNITURES

BIBLIOGRAPHIE

INDEX ALPHABÉTIQUE

INDEX DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS – CADRE LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE UTILISÉ

Loi ‘marchés publics’

– loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (Mon. b. du 15 février 2007), modifiée par la loi du 5 août 2011 (Mon. b. du 29 août 2011) et par la loi du 15 mai 2014 (Mon. b. du 28 mai 2014).

Loi ‘marchés publics défense et sécurité’

– loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité (Mon. b. du 1er février 2012), modifiée par loi du 1er décembre 2013 (Mon. b. du 13 décembre 2013) et par la loi du 15 mai 2014 (Mon. b. du 28 mai 2014).

Loi ‘recours’

– loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services (Mon. b. du 21 juin 2013), modifiée par loi du 4 décembre 2013 (Mon. b. du 19 décembre 2013).

Arrêté royal ‘passation’

– arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (Mon. b. du 9 août 2011), modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

Arrêté royal ‘passation défense et sécurité’

– arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité (Mon. b. du 1er février 2012), modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

Arrêté royal ‘passation secteurs spéciaux’

– arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux (Mon. b. du 11 février 2013), modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

Arrêté royal ‘exécution’

– arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux (Mon. b. du 14 février 2013), modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014) et par l’arrêté royal du 22 mai 2014 (Mon. b. du 30 mai 2014).

Arrêté royal ‘mise en concurrence’

– arrêté royal du 24 juin 2013 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l’Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (Mon. b. du 27 juin 2013), modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

AVANT-PROPOS

Les deux directives du 31 mars 2004 relatives aux marchés publics dans les secteurs classiques et dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (appelés secteurs spéciaux) sont plus complètes, plus complexes et davantage techniques que les précédentes.

Elles ont été transposées dans le droit interne des États membres et, pour ce qui concerne la Belgique, dans diverses lois et arrêtés royaux entre le 15 juin 2006 et le 1er juin 2014. Il en résulte un ensemble qui devient plutôt impénétrable pour ceux qui n’ont jamais été concernés par la matière, et de plus en plus difficilement accessible pour ceux qui la côtoient ou la pratiquent même régulièrement.

Pendant que différents auteurs se sont attachés à commenter les nouveautés, il nous a paru utile de revoir fondamentalement l’approche et le mode de présentation de la matière. Nous en livrons le résultat dans les pages suivantes en formant le vœu qu’elles répondront aux attentes concrètes de nos lecteurs.

Lecteurs, qui êtes-vous ?

Si vous découvrez les marchés publics, passez par la case départ. Autrement dit, lisez la partie I, qui vous expose les indispensables et les incontournables de la matière.

Si vous possédez déjà une connaissance générale des marchés publics, si vous avez déjà construit ou suivi des procédures d’attribution de marchés publics, et si vous devez vous y mettre en pratique, alors vous pouvez passer directement à la partie II, qui présente les différentes procédures d’attribution selon un ordre progressif « inversé » par rapport aux exposés classiques. La double particularité de cette partie résulte de ce qu’elle détaille les différentes étapes à suivre (par le pouvoir adjudicateur) en distinguant les différentes procédures d’attribution et en commençant par les procédures négociées. Ce choix pourrait surprendre. En réalité, il se justifie pleinement, compte tenu des hypothèses de procédures négociées auxquelles tout pouvoir adjudicateur peut recourir, ainsi que de leur étendue et de leurs limites. Et si vous avez manqué l’un ou l’autre élément figurant dans la partie I, vous trouverez les indications utiles pour vous y renVoy.r facilement.

Si vous n’êtes concernés que par l’exécution des marchés, nous vous invitons à vous rendre directement à la partie III.

La partie IV développe des considérations complémentaires aux parties précédentes.

Si vous êtes confrontés à des difficultés entraînant des réclamations ou des recours, c’est la partie V qui vous intéressera surtout, encore que l’ensemble de l’ouvrage s’appuie sur nombre de références jurisprudentielles ou de réflexions doctrinales qui pourraient aussi vous éclairer.

Afin de renforcer la praticité du livre, nous y avons inclus des schémas et nous avons reproduit des annexes législatives ou réglementaires.

Enfin, si vous êtes un lecteur pressé, la table alphabétique des matières, que nous avons voulu détaillée et complète, vous sera précieuse.

Les pages qui suivent ne prétendent nullement à l’exhaustivité. Elles constituent seulement une base organisée d’étude ou d’utilisation de la matière, limitée en principe aux marchés dans les secteurs classiques, encore que des développements portent de façon incidente sur les marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, ou sur les marchés dans les secteurs de la défense et de la sécurité. La technicité et la complexité de la réglementation applicable exigeront toujours que les praticiens s’y réfèrent afin d’en vérifier le dernier état, d’en déterminer exactement le champ d’application, d’en saisir dans le détail toutes les conditions de son application et les exceptions.

L’étude de la législation, de la réglementation et de la jurisprudence est arrêtée au 1er janvier 2016 pour la présente édition.

Alors que la Commission européenne avait annoncé dans son Livre vert sur la modernisation de la politique de l’UE en matière de marchés publics, adopté le 27 janvier 2011, COM (2011) 15 final, qu’elle tendrait à une simplification de la réglementation européenne des marchés publics, ou de certains marchés publics, il faut constater et déplorer que les nouvelles directives du 26 février 2014, la première sur l’attribution de contrats de concession ¹, la deuxième sur la passation des marchés publics ² et la troisième relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ³ sont a priori loin d’atteindre cet objectif. Ces nouvelles directives, qui abrogent les précédentes, lesquelles auront été en vigueur à peine dix ans, contiennent nombre de changements et de nouveautés suffisants pour modifier les pratiques de passation des marchés ⁴, à peine maîtrisées par les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques, et les conditions d’exécution des marchés, ce qui, en soi, est loin de constituer la simplification attendue. Comme ces nouvelles directives doivent être transposées dans le droit des États membres au plus tard le 18 avril 2016, nous avons pris le parti d’indiquer dans ce travail les changements essentiels qui interviendront dans l’avenir ⁵.

Selon un communiqué de presse du Parlement européen du 15 janvier 2014, les nouvelles directives devraient aboutir à améliorer le rapport qualité/prix en faveur des pouvoirs adjudicateurs dans l’avenir et elles devraient favoriser la participation des petites et moyennes entreprises aux marchés publics. Elles comportent deux objectifs complémentaires, à savoir, d’une part, l’augmentation de l’efficacité du recours aux moyens publics par l’introduction de règles d’attribution plus simples et plus flexibles, ainsi que l’utilisation de procédures rationnelles et efficientes (de sorte que la participation d’acteurs étrangers soit augmentée) et, d’autre part, l’utilisation des marchés publics en support de buts sociétaux tels la protection de l’environnement, l’exploitation efficiente des sources d’énergie, la lutte contre le réchauffement climatique, la promotion de l’innovation, l’emploi et l’intégration sociale, ainsi que la garantie de circonstances optimales dans lesquelles des services de haute qualité peuvent être offerts.

On sait qu’en 1998, la Commission européenne évaluait le poids économique des dépenses publiques en travaux, fournitures et services passés dans l’Union européenne à plus de 720 milliards d’euros, soit environ 11 % du produit intérieur brut de l’Union européenne. En 2005, la commande publique représentait environ 16 % du P.I.B. de l’Union européenne. Entre 2009 et 2014, la part des marchés publics dans le P.I.B. est évaluée à 18 %, ainsi que cela ressort du communiqué de presse précité. Le Résumé de l’évaluation de l’incidence et de l’efficacité de la législation de l’Union européenne en matière de marchés publics établi par la Commission européenne en juin 2011 évalue, pour l’année 2009, le total des dépenses publiques en travaux, fournitures et services passés dans l’Union européenne à plus de 2 000 milliards d’euros. Un cinquième de ce montant, soit environ 420 milliards d’euros, a été dépensé dans le cadre de marchés publics.

1. Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, J.O.U.E. du 28 mars 2014, L 94, p. 1.

2. Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, J.O.U.E. du 28 mars 2014, L 94, p. 65.

3. Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, J.O.U.E. du 28 mars 2014, L 94, p. 243.

4. Voy. S. BRACONNIER, « La typologie des contrats publics d’affaires face à l’évolution du champ d’application des nouvelles directives », AJDA, 2014, p. 832 ; S. PLATON, « La passation des concessions : de l’eau du service public dans le vin de la concurrence ? », AJDA, 2014, p. 841 ; Fr. BRENET, « L’exception de ‘coopération’ entre entités appartenant au secteur public dans les nouvelles directives », AJDA, 2014, p. 848 ; R. NOGUELLOU, « Les nouvelles directives et l’exécution des contrats », AJDA, 2014, p. 853.

5. Voy. encore la directive 2009/81/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

PARTIE I

À LA DÉCOUVERTE DES MARCHÉS PUBLICS – LES PRINCIPES ET LES RÈGLES APPLICABLES

INTRODUCTION

État du droit

 Un schéma reprenant les principaux textes légaux et réglementaires applicables en Belgique est présenté en annexe B.

1. – Législation. Le nouvel ensemble législatif et réglementaire des marchés publics trouve principalement sa source dans les deux directives européennes du 31 mars 2004 (la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (dans les secteurs classiques) et la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (les secteurs spéciaux)) qui imposent notamment une ouverture des marchés publics au sein de l’espace économique communautaire, ainsi que dans diverses dispositions du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (en abrégé TFUE), en particulier l’article 18 (ex-12 TCE), qui interdit toute discrimination fondée sur la nationalité, tandis que d’autres articles du Traité protègent la libre circulation des marchandises (not. article 37 (ex-31 TCE)) et des capitaux (article 63 (ex-56 TCE)), le droit d’établissement des entreprises (article 49 (ex-43 TCE)) et la libre prestation des services (article 56 (ex-49 TCE)). Les marchés spécifiques dans les domaines de la défense et de la sécurité sont quant à eux couverts par la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 et la matière des recours est l’objet de la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007.

Cet ensemble se compose désormais de :

1° la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ¹, qui comprend globalement deux grandes parties, l’une exposant les règles applicables aux marchés classiques de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics et l’autre les règles applicables dans les secteurs spéciaux (c’est-à-dire les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications), déjà modifiée à de multiples reprises.

Cette loi remplace, depuis son entrée en vigueur le 1er juillet 2013, la loi du 24 décembre 1993 qui avait le même objet, à la suite de l’adoption par le Parlement et le Conseil de l’Union européenne de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

2° la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité ².

3° la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, applicable à tous les marchés publics, y compris ceux passés dans les domaines de la défense et de la sécurité ³.

Cette loi abroge la loi du 16 juin 2006 relative à l’attribution, à l’information aux candidats et soumissionnaires et au délai d’attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Cette loi, qui n’avait été mise en vigueur que partiellement, a été très vite dépassée à la suite de l’adoption de la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Des règles plus complètes et précises que celles énoncées dans la loi du 16 juin 2006 avaient d’ailleurs dû être adoptées par le législateur en exécution de ces directives pour former le livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 et ces règles forment l’essentiel du texte de la nouvelle loi.

2. – Réglementation relative à la passation du marché. Ces différentes lois ont été exécutées, pour ce qui concerne la passation des marchés, par les arrêtés royaux suivants.

2.1. – La loi du 15 juin 2006 est exécutée, pour les secteurs classiques, par l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ⁴, et, pour les secteurs spéciaux, par l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ⁵ et l’arrêté royal du 24 juin 2013 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l’Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ⁶.

2.2. –La loi du 13 août 2011 est exécutée par 1° l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité ⁷ et 2° par l’arrêté royal du 24 janvier 2012 fixant l’entrée en vigueur de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, ainsi que les règles relatives à la motivation, à l’information et aux voies de recours concernant ces marchés ⁸. Il en ressort que la loi du 13 août 2011 et ses deux arrêtés d’exécution sont en vigueur depuis le 6 février 2012.

2.3. –L’ensemble de ces arrêtés établissent essentiellement les conditions d’attribution et de conclusion des marchés, y compris les concessions de travaux publics.

3. – Règles générales d’exécution des marchés. Enfin, ces règles sont complétées par l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics ⁹.

L’arrêté royal du 14 janvier 2013 intègre toutes les règles générales d’exécution des marchés et remplace l’arrêté royal du 26 septembre 1996 fixant les règles générales d’exécution des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services, des marchés de promotion de travaux et de fournitures, et des concessions de travaux publics, ainsi que le cahier général des charges des marchés publics qui y était annexé, communément appelé alors le cahier général des charges (en abrégé C.G.C.) ¹⁰.

Cet arrêté royal s’applique aux marchés dans les secteurs classiques (sauf quelques exceptions) y compris les concessions, dans les secteurs spéciaux et également aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. Il s’applique à tous les services publics de l’État, des entités fédérées, locaux, aux organismes d’intérêt public et aux entreprises publiques.

4. – Contenu. Le contenu de cet essai se rapporte essentiellement à la loi du 15 juin 2006, ci-après dénommée « loi ‘marchés publics’», dont certaines dispositions, celles relatives à la procédure du dialogue compétitif ¹¹, sont en vigueur depuis le 28 septembre 2011 ; à la loi du 17 juin 2013, ci-après dénommée « loi ‘recours’» ; à l’arrêté royal du 15 juillet 2011, dont nombre de dispositions sont également en vigueur depuis le 28 septembre 2011 pour ce qui concerne la procédure du dialogue compétitif, ci-après dénommé « arrêté royal ‘passation’» ; et bien entendu à l’arrêté royal du 14 janvier 2013, pour ce qui concerne l’exécution des marchés, ci-après dénommé « arrêté royal ‘exécution’».

La matière portera sur les marchés de travaux, de fournitures et de services, ainsi que sur les marchés de promotion de travaux et les marchés de concession de travaux dans les secteurs classiques. Les règles applicables aux secteurs spéciaux ¹² et celles concernant la défense et la sécurité ¹³ ne feront pas l’objet d’une étude systématique mais certains aspects législatifs, réglementaires ou jurisprudentiels s’y rapportant seront présentés. Au demeurant, celles-ci sont largement inspirées de celles-là.

Pour certaines parties spécifiques de la matière, des renvois à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ainsi qu’à l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics et à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, qui sont abrogés par l’arrêté royal mettant en vigueur les nouveaux textes, seront encore faits (pour la facilité de la compréhension des lecteurs habitués aux règles et aux textes appelés à disparaître). Il ne faut pas non plus perdre de vue que les contrats découlant d’une procédure de marché entamée (appel à candidature ou demande d’offre) avant le 1er juillet 2013 ressortissent toujours à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 susmentionné pour ce qui concerne les règles d’exécution (C.G.C.).

Enfin, les modifications de la législation et de la réglementation jusqu’au 1er janvier 2016 ont été intégrées.

5. – Autres réglementations. L’adoption des règles générales sur les marchés publics relève de l’État fédéral. Les entités fédérées peuvent compléter ces règles générales dans la mesure où elles l’estiment nécessaire et dans les limites de l’article 10 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles. D’autres réglementations peuvent, en outre, être en lien avec la matière des marchés publics.

5.1. –Au niveau fédéral. On verra, au niveau fédéral, l’arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l’intervention du Conseil des ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d’exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral, l’arrêté royal du 20 décembre 2010 relatif à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie dans le cadre des marchés publics, l’arrêté royal du 16 novembre 1994 relatif au contrôle administratif et budgétaire ou l’arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d’efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l’acquisition de produits, de services et de bâtiments.

Des dispositions législatives particulières, incluses dans la loi budgétaire sous la forme de cavaliers budgétaires, dérogent parfois à la législation sur les marchés publics. On verra, dans le budget 2014 ¹⁴, le cavalier budgétaire 2.14.5 qui dispose pour le SPF Affaires étrangères que « les marchés publics pour les études préalables à certains travaux (…) et les travaux (…) qui sont attribués à l’étranger et qui restent sous les seuils européens, peuvent être attribués par procédure négociée pour autant que l’annonce nécessaire soit faite pour assurer une concurrence efficace et que l’égalité des soumissionnaires, les dispositions essentielles du cahier général des charges et les principes de base de la réglementation soient respectés ».

Pour ce qui concerne les domaines de la défense et de la sécurité, l’arrêté royal du 9 janvier 2014 relatif au contrôle préalable en matière de passation de marchés publics, en exécution de l’article 18, § 3, de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité ¹⁵ se doit d’être cité.

En résumé, une distinction est faite entre les marchés qui se réalisent via une « participation internationale », pour lesquels une seule intervention du Conseil des ministres suffirait, et ceux qui se réalisent via une « coopération internationale », pour lesquels une double intervention du Conseil des ministres est prévue.

Concrètement, les procédures d’achat visées à l’article 18, § 1er, 1° (relatives aux accords ou arrangements internationaux, conclus entre un ou plusieurs États membres et un ou plusieurs pays tiers), et 2° (relatives aux accords ou arrangements internationaux conclus en matière de stationnement de troupes et relatifs à des entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers), et à l’article 18, § 2, 3°, concernant les programmes de coopération de la loi ‘marchés publics défense et sécurité’ sont considérées en tant que « coopération internationale ». Ces marchés échappent au champ d’application de la loi ‘marchés publics défense et sécurité’, mais l’arrêté royal du 9 janvier 2014 précité prévoit malgré tout un contrôle du Gouvernement lorsque le montant estimé de la contribution belge à cette coopération internationale est supérieur à 2 000 000 euros pour les marchés de travaux, 1 250 000 euros pour ceux de fournitures et 350 000 euros pour ceux de services. En l’occurrence, un double passage au Conseil des ministres est prévu : le premier, avant le démarrage de la procédure, qui impose la présentation de la proposition de marché(s) public(s) dans le cadre de la coopération internationale et le second pour l’approbation définitive par le Conseil des ministres (lors de l’attribution).

Par contre, les procédures d’achat visées à l’article 18, § 1er, 3°, et à l’article 18, § 2, 6°, de la loi ‘marchés publics défense et sécurité’ sont considérées en tant que « participation internationale ». Cela concerne respectivement les marchés publics pour lesquels des règles de procédures spécifiques d’une organisation internationale s’appliquent et ceux attribués par un gouvernement à un autre gouvernement, concernant la fourniture d’équipements militaires ou d’équipements sensibles, des travaux et des services directement liés à de tels équipements, ou des travaux et des services destinés à des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services sensibles. Ces marchés échappent également au champ d’application de la loi ‘marchés publics défense et sécurité’, mais l’arrêté royal du 9 janvier 2014 prévoit pour eux aussi un contrôle du Gouvernement, suivant les mêmes seuils que dans le cas de la coopération internationale présentée ci-avant. Cependant, un seul passage au Conseil des ministres est alors prévu : avant le démarrage de la procédure de marché, pour approbation définitive.

Il est à noter qu’à l’heure d’écrire ces lignes, la Commission européenne travaille à une clarification des règles à suivre en matière de coopération et de participation internationale. Les résultats (communication interprétative) sont attendus pour mi-2015.

5.2. –Dans les entités fédérées. Des réglementations similaires existent dans les entités fédérées, tels l’arrêté du Gouvernement flamand du 19 janvier 2001 relatif au contrôle budgétaire et à l’établissement du budget, l’arrêté du Gouvernement wallon du 28 novembre 2013 portant organisation des contrôle et audit internes budgétaires et comptables ainsi que du contrôle administratif et budgétaire, ou l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 13 juillet 2006 relatif au contrôle administratif et budgétaire ainsi qu’à l’établissement du budget.

6. – Au niveau européen. Tandis que les directives européennes de 2004 sur les marchés publics devaient encore être transposées en droit belge, la génération suivante de directives était déjà en cours d’élaboration. Le 16 février 2011 était publiée au Journal officiel de l’Union européenne (en abrégé J.O.U.E.) la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales ¹⁶, le 26 février 2014 la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession, suivie de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. Ces trois dernières directives ont été publiées au J.O.U.E. le 28 mars 2014, sont entrées en vigueur le 17 avril 2014 et doivent, en principe, être transposées en droit interne pour le 18 avril 2016. Dans l’intervalle, il résulte de la théorie de l’effet utile des directives, élaborée par la Cour de justice de l’Union européenne, que les justiciables doivent pouvoir les invoquer ¹⁷. La Cour rappelle dans de nombreux arrêts que les directives sont utiles en tant que normes de référence pour l’interprétation du droit communautaire ¹⁸, que « pendant le délai de transposition d’une directive, les États membres destinataires de celle-ci doivent s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par cette directive » ¹⁹ et que, « dès la date à laquelle une directive est entrée en vigueur, les juridictions des États membres doivent s’abstenir dans la mesure du possible d’interpréter le droit interne d’une manière qui risquerait de compromettre sérieusement, après l’expiration du délai de transposition, la réalisation de l’objectif poursuivi par cette directive » ²⁰. Il en résulte que, tant avant qu’après l’expiration du délai de transposition d’une directive, les justiciables peuvent invoquer ses dispositions en vue d’interpréter une norme nationale, tant pour les dispositions antérieures que postérieures à la directive ²¹. S’agissant plus particulièrement de la directive 2014/24/UE et de son article 12, lequel établit les nouvelles règles applicables aux marchés in house ²² permettant de les excepter du champ d’application de la directive, il est permis de considérer que ces règles peuvent être invoquées par les pouvoirs adjudicateurs des États membres avant l’expiration du délai de transposition.

D’autres directives et règlements peuvent exercer une influence sur les marchés publics, par exemple le règlement (CEE, EURATOM) nº 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes.

La législation européenne est elle-même influencée par des accords internationaux, tel l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) : « Agreement on Government Procurement » (GPA) du 15 décembre 2001 (transposé en droit européen le 6 avril 2014), des traités bilatéraux en matière commerciale qui ont été conclus entre l’Union européenne et, par exemple, la Norvège (1973), la Turquie (Union douanière – 1995) ou le Chili (2002), des traités ou accords conclus à l’intervention des Nations Unies, comme le traité UN du 31 octobre 2003 contre la corruption (lequel a été incorporé dans les critères de sélection en matière de marchés publics) ou l’UNCITRAL ²³. Au sujet de l’AMP, les considérants 17 et 18 de la directive 2014/24/UE précitée précisent que cet accord a été approuvé par le Conseil de l’UE et que les seuils fixés dans la directive doivent être alignés sur ceux prévus pour l’application de l’AMP.

7. – Échapper à la législation ? La tentation est toujours grande pour les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques d’échapper à la législation relative aux marchés publics, alors qu’une bonne application des règles y afférentes devrait permettre aux premiers d’obtenir de meilleurs prix (mise en concurrence), aux seconds de présenter de meilleures solutions (en particulier dans les procédures négociées et en dialogue compétitif ²⁴) et pour tous plus de justesse dans les décisions (formalisme de la procédure). De surcroît, cette même législation prévoit quantité d’exceptions permettant d’apporter une réponse souple pour les marchés les plus spécifiques.

Nonobstant, il arrive que certains pouvoirs adjudicateurs prévoient un régime d’exception pour certains types de dépenses, en marge des règles relatives aux marchés publics. À la Défense, par exemple, l’arrêté ministériel du 8 mai 2014 « de délégation de pouvoirs » ²⁵ recourt au concept de « dépenses diverses », définies comme étant « les dépenses qui sont faites par les ordonnateurs du tableau 4 » (Chef de la Défense, sous-chefs d’état-major et leurs chefs de division, directeurs généraux et leurs chefs de division, commandants des composantes, chefs de corps désignés nominativement dans les limites des crédits alloués), à l’exception de celles qui tombent sous la définition des marchés publics contenue « à l’article 3 des lois 2006 et 2011 et qui ont trait aux engagements découlant d’un programme de consommation et qui sont nécessaires à la mise en œuvre de leur département d’état-major, direction générale, composante ou service, telles que les dépenses à caractère international, les frais de cours, les coûts occasionnés par les missions à l’étranger, les dépenses médicales et pharmaceutiques, les frais de représentation et les frais de location immobilière ». Une telle définition est susceptible d’interprétation et peut entraîner des dépenses en dehors du cadre des marchés publics jusqu’à des montants dépassant allègrement les seuils prévus dans la législation en matière de marchés publics.

Par ailleurs, nombre d’autorités administratives restent encore trop souvent tentées d’attribuer des subventions ²⁶ pour soutenir des projets privés dont l’objet relève pourtant clairement des marchés publics, singulièrement des marchés de services.

8. – Présentation des procédures d’attribution en fonction des modes de passation. Comme cela a été exposé dans l’avant-propos, la présentation des procédures d’attribution des marchés publics, objet de la partie II de cet essai, est « inhabituelle ».

En effet, le législateur autorise, dans le cadre des nouveaux textes, un recours beaucoup plus étendu aux procédures négociées. Ainsi, toute une série d’hypothèses permettent, sur la seule base du montant estimé du marché, et donc sans devoir satisfaire à une autre condition, l’emploi de la procédure négociée, à savoir :

la procédure négociée avec publicité pour 1° tout marché de fournitures ou de services en-dessous des seuils de publicité européenne ²⁷, soit 209 000 euros hors T.V.A. – réduits à 135 000 euros hors T.V.A. pour les marchés publics passés par les SPF, SPP, la Régie des Bâtiments, l’ONSS, l’INASTI, l’INAMI, l’ONP, la CAAMI, le FMP et l’ONEM ²⁸, sauf pour certains marchés de services ou le seuil reste de 209 000 euros ²⁹, 2° tout marché de travaux en-dessous de 600 000 euros ³⁰ hors T.V.A., 3° tout marché dans les secteurs spéciaux ³¹ et 4° tout marché dans les domaines de la défense et de la sécurité ³² ;

la procédure négociée sans publicité pour 1° certains marchés de services ³³ d’un montant inférieur à 209 000 euros hors T.V.A. ³⁴, 2° tout marché de travaux, de fournitures ou de services d’un montant inférieur à 85 000 euros hors T.V.A. ³⁵, 3° chacun des lots d’un marché, dont le montant estimé n’atteint pas les seuils de publicité européenne fixés à l’article 32 de l’arrêté royal ‘passation’, jusqu’à 30 000 euros hors T.V.A., à condition que le montant cumulé de ces lots ne soit pas supérieur à 20 % du montant estimé du marché ³⁶ et 4° les marchés constatés par une facture acceptée (d’un montant inférieur à 8 500 euros hors T.V.A.), la facture valant preuve de la conclusion du marché ³⁷ conformément à ce qu’énonce l’article 110, alinéa 2, de l’arrêté royal ³⁸.

La loi ‘marchés publics’ permet en outre l’utilisation de la procédure négociée avec ou sans publicité dans bon nombre d’autres hypothèses sans limitation de montant.

La procédure négociée présente bien souvent l’avantage de contribuer à la réussite des marchés de manière plus forte que les autres procédures. En effet, même si les négociations peuvent se résumer in fine à une analyse sur dossier et à des contacts à distance, la procédure négociée permet surtout de rendre toutes les candidatures et toutes les offres conformes a priori, puisque les négociations, donc les contacts avec les soumissionnaires, voire les candidats, peuvent avoir lieu avant, pendant et après la procédure d’attribution. En outre, le recours à la procédure négociée se recommande dans un contexte général de recherche de simplification administrative, de réponse rapide aux besoins de l’administration, d’efficacité et d’efficience ou afin de préserver davantage encore l’intérêt financier de l’administration dans un environnement non concurrentiel, monopolistique ou oligopolistique.

Sa plus grande souplesse, voire sa facilité d’utilisation, contribue à son succès et à la réussite de nombre de marchés, dans la mesure où elle permet d’anticiper ou de résoudre les blocages et d’éviter les pièges du formalisme et de procédures paralysantes.

C’est faire preuve de réalisme et de pragmatisme que d’y recourir et c’est donc à dessein qu’il a été choisi de commencer la partie II par l’exposé des procédures négociées et de poursuivre par les procédures restreintes et ouvertes, après avoir mis l’accent sur des chapitres-clés de ces procédures, dont en particulier la prospection du marché et l’établissement des documents du marché (spécifications techniques, cahier spécial des charges,…). Ces deux aspects sont souvent les parents pauvres des procédures de marché, alors qu’ils conditionnent non seulement la réussite de la passation du marché, mais également la bonne exécution de ce dernier une fois passé. En effet, de la qualité de la prospection du marché dépend la justesse des spécifications techniques et de l’estimation budgétaire ; et la qualité des offres ne pourra a priori qu’être le reflet de la qualité des documents du marché.

1. Mon. b. du 15 février 2007, modifiée par la loi du 5 août 2011 (Mon. b. du 29 août 2011) et par la loi du 15 mai 2014 (Mon. b. du 28 mai 2014).

2. Mon. b. du 1er février 2012, modifiée par la loi du 1er décembre 2013 (Mon. b. du 13 décembre 2013) et par la loi du 15 mai 2014 (Mon. b. du 28 mai 2014). Cette loi fait en partie écho au Livre vert sur les marchés publics de la défense, adopté à Bruxelles le 23 septembre 2004 COM(2004) 608 final, qui, se fondant sur l’article 346 du TFUE (ex article 296 TCE) énonce que les États peuvent établir, dans les marchés publics, des règles qui dérogent aux règles générales pour des motifs de sécurité.

3. Mon. b. du 21 juin 2013, modifiée par la loi du 4 décembre 2013 (Mon. b. du 19 décembre 2013).

4. Mon. b. du 9 août 2011, modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

5. Mon. b. du 11 février 2013, modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

6. Mon. b. du 27 juin 2013, modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

7. Mon. b. du 1er février 2012, modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014).

8. Mon. b. du 1er février 2012.

9. Mon. b. du 14 février 2013, modifié par l’arrêté royal du 7 février 2014 (Mon. b. du 21 février 2014) et par l’arrêté royal du 22 mai 2014 (Mon. b. du 30 mai 2014).

10. Cette expression est dorénavant abandonnée.

11. Voy. infra, no 58.

12. Voy., sur les secteurs spéciaux, D. D’HOOGHE et E. CLYMANS, « De reglementering opdrachten in de nutssectoren : zin en onzin van een afzonderlijke reglementering », C.D.P.K., 2012, p. 340.

13. Voy. en matière de défense et de sécurité, Fr. JUDO et J. HONNAY, « Touwtrekken om een vredesdividend – De wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten op defensie – en veiligheidsgebied in context geplaatst », C.D.P.K., 2012, p. 374.

14. Loi du 19 décembre 2013 contenant le budget général des dépenses pour l’année budgétaire 2014.

15. Mon. b. du 20 janvier 2014.

16. L’arrêté royal du 22 mai 2014 modifiant l’arrêté royal ‘exécution’ tient compte de cette directive en ce qui concerne les règles de paiement.

17. À condition que « la nature, l’économie et les termes de la disposition en cause (soient) susceptibles de produire des effets directs (parce que suffisamment précise, claire et inconditionnelle) dans les relations entre les État membres et les particuliers » (C.J.U.E., C-41/74 du 4 décembre 1974, Van Duyn).

18. C.J.U.E., C-111/75 du 20 mai 1976, Mazzalai.

19. C.J.U.E., C-212/04 du 4 juillet 2006, Konstantinos Adeneler et al. (pt. 121 et les réf. citées) ; égal. C.J.U.E., C-14/83 du 10 avril 1984, Von Colson et Kamann.

20. Ibid., pt. 123.

21. C.J.U.E., C-106/89 du 13 novembre 1990, Marleasing. L’interprétation par référence à une directive vaut dans les litiges verticaux (par les particuliers contre l’État) et horizontaux (entre particuliers).

22. Voy. infra, no 19.5.

23. United Nations Commission on International Trade Law.

24. Voy. infra, no 58.

25. Arrêté ministériel du 8 mai 2014 portant délégations de pouvoir par le ministre de la Défense en matière de passation et d’exécution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, en matière d’aliénation et en matière de dépenses diverses (Mon. b. du 27 mai 2014).

26. Voy. les dével. sur les subventions dans la partie IV, infra, nos 532 et s.

27. Article 26, § 2, 1°, d), de la loi ‘marchés publics’ et articles 32 et 105, § 2, 2°, de l’arrêté royal ‘passation’.

28. Annexe 2 de l’arrêté royal ‘passation’.

29. À savoir pour les services de télécommunications au sens de la catégorie 5 de l’annexe IIA de la loi ‘marchés publics’ et qui concernent des services de retransmission d’émissions de télévision et de radio, des services d’interconnexion et de télécommunications intégrés, qui sont rangés respectivement dans les classes 7524 à 7526 de la classification CPC ; ceux relatifs aux services de recherche et de développement (catégorie 8 de la même annexe) et ceux repris à l’annexe IIB de la loi, parmi lesquels les services juridiques (catégorie 21 de la même annexe), les services de placement et de fourniture de personnel et les services d’éducation et de formation professionnelle.

30. Article 26, § 2, 1°, d), de la loi ‘marchés publics’ et article 105, § 2, 1°, de l’arrêté royal ‘passation’.

31. Articles 53, § 1er, et 66, § 1er, de la loi ‘marchés publics’.

32. Article 22 de la loi ‘marchés publics défense et sécurité’.

33. À savoir, les marchés de services financiers (services d’assurances et services bancaires et d’investissement – catégorie 6 de l’annexe IIA de la loi), ceux relatifs aux services de recherche et de développement (catégorie 8 de la même annexe) et ceux repris à l’annexe IIB de la loi, parmi lesquels les services juridiques (catégorie 21 de la même annexe), les services de placement et de fourniture de personnel et les services d’éducation et de formation professionnelle. Pour les services de la catégorie 6, le seuil est réduit à 135 000 euros hors T.V.A. pour les marchés passés par les SPF, les SPP, la Régie des Bâtiments, l’ONSS, l’INASTI, l’INAMI, l’ONP, la CAAMI, le FMP et l’ONEM.

34. Article 26, § 1er, a), de la loi ‘marchés publics’ et article 105, § 1er, 1°, de l’arrêté royal ‘passation’.

35. Article 26, § 1er, a), de la même loi et article 105, § 1er, 2°, du même arrêté royal.

36. Article 26, § 1er, a), de la même loi et article 105, § 1er, 3°, du même arrêté royal.

37. Article 26, § 1er, a), de la même loi et article 105, § 1er, 4°, du même arrêté royal.

38. Dans ce cas, aucun contrat écrit constatant le marché n’est établi. Une simple facture dont la force probante est subordonnée à son acceptation par l’administration suffit.

CHAPITRE IER

QU’EST-CE QU’UN MARCHÉ PUBLIC ?

SECTION 1RE. – DÉFINITION DU MARCHÉ PUBLIC

9. – Définition. Qu’est-ce qu’un marché public ?

L’article 3 de la loi ‘marchés publics’ énonce sommairement qu’un marché public est un « contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services » ¹.

On préfèrera à cette définition la suivante, un peu plus parlante : un marché public est un contrat écrit à titre onéreux conclu entre, d’une part, soit un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ² (communauté, région, État, organisme d’intérêt public, province, commune, intercommunale, centrale d’achat, …), soit une ou plusieurs entreprises publiques ³ (notamment les entreprises publiques autonomes telles la S.N.C.B. et bpost, certains organismes de droit public, certaines intercommunales, …), soit encore une entité adjudicatrice ⁴ (notamment les personnes de droit privé exerçant leur activité dans les secteurs spéciaux, comme les différents distributeurs d’énergie, en ce compris ceux créés après la libéralisation du secteur) et, d’autre part, une ou plusieurs personnes physiques ou morales de droit privé ou public (l’adjudicataire, le concessionnaire ou le promoteur), par lequel le pouvoir adjudicateur (l’entreprise publique ou l’entité adjudicatrice) s’assure, selon le cas, le bénéfice de prestations ayant pour objet, soit des travaux ou ouvrages, des fournitures ou des services, soit la concession de travaux publics, soit la promotion de travaux, soit un dialogue compétitif.

10. – Détail de la définition. Cette définition du marché public retient trois éléments : 1° l’existence d’un contrat, 2° un critère organique relatif à la définition des pouvoirs adjudicateurs et 3° un critère matériel relatif à l’objet du contrat.

La loi ‘marchés publics’ donne par ailleurs une définition spécifique des marchés de travaux, des marchés de fournitures et des marchés de services. On en verra le détail infra, nos 23 et s.

 La question de savoir si un projet est un marché public ou non – et donc si la législation en la matière est applicable – se rapporte toujours à celui qui a un besoin à satisfaire (le maître d’ouvrage, l’acheteur ou le bénéficiaire du service), et non pas à celui qui présente une offre (l’entrepreneur, le vendeur ou le prestataire du service).

SECTION 2. – L’EXISTENCE D’UN CONTRAT

11. – Un contrat écrit. L’existence d’un marché public suppose une situation contractuelle, synallagmatique, consacrée, en principe, par un contrat écrit.

Bien que la loi ‘marchés publics’ ne l’exprime pas, les marchés publics sont des contrats écrits. Ils se concrétisent au travers, soit d’un louage d’industrie (pour les travaux, les concessions, les promotions et les services), soit d’une opération d’achat, de crédit-bail (infra, no 27) ou d’un louage de choses (pour les fournitures).

Pour les petits marchés ne dépassant pas 8 500 euros hors T.V.A., un contrat écrit n’est pas requis – mais les parties peuvent y recourir – et ces marchés peuvent être constatés par une facture acceptée, laquelle établit la preuve de la conclusion du contrat ⁵.

Le terme « marché » vient en réalité de la réglementation française, laquelle a historiquement fort influencé le droit administratif belge.

Ces contrats sont conclus à titre onéreux, ce qui signifie que les parties sont tenues à des contreprestations réciproques ⁶.

12. – Des contrats d’une nature particulière. Les marchés publics sont des contrats d’une nature particulière, dans la mesure où ils sont des contrats conclus avec l’administration (encore appelés contrats administratifs). En effet :

1° les règles et principes du Code civil leur sont applicables à titre de droit commun supplétif dans les « vides » laissés par la législation des marchés publics, lorsqu’ils ne sont pas explicitement ou implicitement écartés par les lois et les principes du droit administratif ⁷ ; ainsi, en droit privé, la plupart des contrats se forment par le seul échange du consentement des parties, tandis qu’un marché public ne se conclut que par écrit ⁸, sauf, en principe, dans le cas d’une facture acceptée, encore que, le plus souvent, le pouvoir adjudicateur délivre à l’adjudicataire un bon de commande (écrit) qui définit les prestations attendues, ainsi qu’un minimum de conditions applicables au contrat ; dans les marchés publics, le pouvoir adjudicateur a la faculté de résilier ou de modifier unilatéralement le contrat, ce qui n’est pas le cas en droit privé ; etc. ;

2° ils sont conclus entre un pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire selon un des modes de passation prévus par les articles 102 et 110 de l’arrêté royal ‘passation’, soit, en principe, dès la notification écrite au soumissionnaire de la décision lui attribuant le marché ⁹ ; avant cette notification, sauf l’hypothèse d’une culpa in contrahendo ¹⁰, le pouvoir adjudicateur n’est pas engagé envers le soumissionnaire et après la notification, la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle du pouvoir adjudicateur peut être engagée envers lui ; si le pouvoir adjudicateur qui a notifié son choix au soumissionnaire renonce par la suite à ce contrat, celui-ci est résilié de plein droit ¹¹, moyennant, le cas échéant, indemnisation de l’adjudicataire ;

3° le pouvoir adjudicateur n’a jamais l’obligation d’attribuer le marché au terme d’une procédure de marché ¹² : il peut y renoncer ou recommencer une procédure, pour des motifs d’intérêt général, le cas échéant suivant un autre mode ;

4° le pouvoir adjudicateur, qui est chargé de la satisfaction de besoins d’intérêt général et qui est, le plus souvent, une autorité administrative au sens de l’article 14 des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, dispose de prérogatives particulières, même si en contrepartie, il est tenu au respect de règles strictes dans la passation et dans les conditions d’exécution des marchés.

C’est ainsi que l’intérêt général apparaît en arrière-plan de tout marché public et si, en cours d’exécution du marché, celui-ci entre en conflit avec l’intérêt du cocontractant privé, l’intérêt général l’emporte.

On notera que si les cahiers des charges du siècle dernier imposaient des clauses draconiennes aux entrepreneurs et reflétaient des rapports antagonistes entre les parties, de nos jours, l’accent est mis davantage sur la coopération entre celles-ci.

13. – Les marchés publics et l’ordre public. La réglementation des marchés publics est-elle d’ordre public ? En d’autres termes, touche-t-elle aux intérêts essentiels de l’État ou de la collectivité ¹³ ?

Les marchés publics sont avant tout des contrats, même s’ils se caractérisent par leur particularisme résultant d’une réglementation de plus en plus contraignante pour l’ensemble des personnes, publiques et privées, qui y recourent.

Leur nature, celle des parties impliquées, mais aussi leur objet – et bien souvent leur importance dans l’économie – en font une matière qui se situe au croisement de nombre de disciplines telles le droit administratif, l’économie publique et les finances publiques. La question peut dès lors être raisonnablement posée de savoir si cette matière, dans son ensemble ou dans certaines de ses parties ou dispositions, est d’ordre public.

Ni la loi ni la réglementation n’énoncent que les marchés publics seraient d’ordre public. Au demeurant, nombre de dispositions de la réglementation autorisent tantôt des aménagements du contrat (avenants ou modifications unilatérales ¹⁴), tantôt des dérogations contractuelles aux dispositions contenues dans la réglementation alors que celles-ci sont a priori applicables à tous les marchés ¹⁵, ce qui tend à asseoir l’idée que la matière n’est pas d’ordre public. Bien plus, le cadre législatif et réglementaire des marchés publics doit être considéré comme un socle, une base minimale d’organisation et de régulation des rapports contractuels entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques, ce qui autorise les pouvoirs adjudicateurs, en application du principe de la liberté contractuelle, à établir des clauses contractuelles autonomes pour autant seulement qu’elles ne soient pas contraires à la loi, à la réglementation, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

Mais, en tant qu’elle suppose une nécessaire concurrence, affirmée par l’article 5 de la loi ‘marchés publics’, entre les opérateurs économiques qui participent aux procédures de marchés publics, la matière s’inscrit dans le cadre législatif européen et est soumise au principe général du droit communautaire relatif à la libre concurrence ¹⁶. Le Conseil d’État énonce dans de nombreux arrêts que les règles qui imposent le respect du principe de concurrence ont un caractère d’ordre public ¹⁷. Il ne fait aucun doute, en conséquence, que la méconnaissance du principe général du droit relatif à la concurrence peut être soulevée à tout moment devant tout juge. La Cour de cassation fait une exacte application de cette règle de procédure lorsqu’elle considère, dans un arrêt du 29 juin 2012 ¹⁸ rendu en matière de marchés publics, que le moyen pris par la demanderesse est fondé sur la violation de dispositions d’ordre public, dès lors que la demanderesse invoquait la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, lesquels consacrent le principe général du droit relatif à l’égalité de traitement (applicable aux soumissionnaires) et à l’interdiction de discrimination (qui est d’ordre public) permettant de contribuer au respect d’une concurrence effective, de l’article 159 de la Constitution (qui est d’ordre public), de l’article 1er de la loi du 24 décembre 1993 devenu l’article 5 de la loi du 15 juin 2006 (qui est d’ordre public en ce qu’il vise le respect de l’égalité et de la concurrence) et d’un ensemble de dispositions réglementaires dont la violation par le pouvoir adjudicateur entraînait la méconnaissance du principe général du droit relatif à l’égalité de traitement et à l’interdiction de discrimination (consacré par les articles 10 et 11 de la Constitution).

Dans les marchés publics, des difficultés peuvent survenir et opposer les parties, pendant l’exécution des marchés ou après celle-ci, relativement au paiement des prestations de l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur. Il est par ailleurs de jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle ¹⁹ que l’article 1er, alinéa 1er, de la loi du 6 février 1970 précitée relative à la prescription des créances à charge ou au profit de l’État ou des provinces et l’article 100, alinéa 1er, des lois sur la comptabilité de l’État, coordonnées le 17 juillet 1991, qui établissent les règles de prescription des dettes des autorités publiques, sont des dispositions d’ordre public ²⁰. Ce caractère propre de ces dispositions n’est toutefois aucunement de nature à s’appliquer, par une éventuelle contamination, à la réglementation des marchés publics, en particulier à l’article 15 du cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre 1996 (devenu les articles 95, 127 et 160 de l’arrêté royal ‘exécution’).

Dans un arrêt du 9 octobre 2009 ²¹, la cour d’appel de Mons énonce, à propos des conditions de paiement de la créance de l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur, que « le caractère d’ordre public de la réglementation s’attache également aux dispositions précitées du cahier spécial des charges », en l’espèce l’article 15, § 1er, du Cahier général des charges du 26 septembre 1996, devenu, pour les marchés de travaux, l’article 95 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013. Contrairement à l’énonciation de cet arrêt, il ne nous paraît pas que l’article 95, lequel impose notamment des délais de paiement qui, en vertu de l’article 9, § 2, du même arrêté royal, ne peuvent, en principe, être prolongés par le cahier spécial des charges, soit d’ordre public. Cette disposition n’a, en effet, pour but que d’éviter à titre principal qu’en payant tardivement, les pouvoirs adjudicateurs mettent les adjudicataires en difficulté et, accessoirement, qu’ils supportent le risque d’être tenus au paiement d’intérêts de retard. De surcroît, le fait que l’interdiction de principe de prolonger les délais de paiement, énoncée à l’article 9, § 2, de l’arrêté royal ‘exécution’ soit assortie d’un tempérament au sein du même paragraphe (les délais de paiement peuvent être allongés dans certaines conditions) dément le prétendu caractère d’ordre public de cet article et de l’article 95 ²².

On notera que l’article 15, § 1er, du Cahier général des charges auquel l’arrêt de la cour d’appel de Mons commenté se référait préVoy.it une possibilité de prolongation du délai de paiement pour les marchés passés par procédure négociée.

14. – Inégalité des parties. Dans un marché public, et contrairement au contrat privé où rien ne permet de privilégier l’une des parties au détriment de l’autre, les parties ne sont pas placées sur un pied d’égalité. Compte tenu de sa mission d’intérêt général, le pouvoir adjudicateur peut imposer des dispositions contractuelles qui, dans un contrat privé, seraient considérées comme exagérées et inacceptables au regard du droit civil.

Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut, pour des motifs d’intérêt général, apporter unilatéralement des modifications à l’entreprise initiale, pour autant qu’elle n’en modifie pas l’objet et moyennant juste compensation s’il y a lieu. De même, le pouvoir adjudicateur peut, pour des motifs identiques, aller jusqu’à rompre unilatéralement le contrat même sans faute de l’adjudicataire (et moyennant compensation).

SECTION 3. – DÉFINITIONS DES PRINCIPALES NOTIONS DE BASE

15. – Notions de base ²³. Il importe de fixer ici quelques notions de base, en partant des définitions données par la loi ‘marchés publics’ ²⁴ :

1° un marché public est un « contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services » ²⁵ ; comme cela sera vu plus tard, une distinction est faite entre les marchés publics de travaux, fournitures et services, eu égard aux dispositions spécifiques relatives à la publicité au niveau européen, les règles d’exécution, etc. ; ces marchés sont respectivement conclus avec des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, soit des sociétés qui seront tour à tour candidates, soumissionnaires ou adjudicataires ;

2° le candidat est « l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui introduit une demande de participation en vue de sa sélection dans le cadre d’un marché,… » ; la sélection portera sur la « qualité » du candidat, à savoir sa conformité à des exigences de « droit d’accès » (pas de condamnation, être en règle de paiement vis-à-vis de la sécurité sociale et du fisc) et de capacité économique et financière, technique ou professionnelle ²⁶ ;

3° le soumissionnaire est « l’entrepreneur, le fournisseur, le prestataire de services ou le candidat sélectionné qui remet une offre pour un marché » et l’offre, également appelée soumission, est « l’engagement du soumissionnaire d’exécuter le marché sur la base des documents du marché et aux conditions qu’il présente » ²⁷ ;

4° les documents du marché sont « les documents applicables au marché, y inclus tous les documents complémentaires et les autres documents auxquels ils se réfèrent. Ils comprennent, le cas échéant, l’avis de marché, le cahier spécial des charges contenant les conditions particulières applicables au marché et la convention signée par les parties » ²⁸ ; il n’existe pas de définition spécifique du cahier spécial des charges, mais ce dernier reprend, comme rubriques minimales, l’objet du marché public, le mode de passation (Voy. la définition ci-dessous), le pouvoir adjudicateur (Voy. la définition ci-dessous), la détermination des prix, l’adresse pour la réception des offres, le délai d’exécution, les spécifications techniques propres au marché,… ; il est établi dans le cadre réglementaire de l’arrêté royal ‘exécution’, applicable à tous les marchés à partir de certains montants, et fixe les droits et obligations des parties relatifs à l’exécution du marché ;

5° l’adjudicataire est « le soumissionnaire avec lequel le marché est conclu » ²⁹ ;

6° le pouvoir adjudicateur correspond à l’État, aux collectivités territoriales (régions, communautés,…), aux organismes de droit public, aux personnes et organisations qui poursuivent la satisfaction de besoins d’intérêt général et qui sont (majoritairement) financées ou contrôlées par les pouvoirs publics ³⁰ ; il s’agit de l’autorité habilitée à conclure et à assurer l’exécution des marchés publics et à les exécuter ; dans la pratique, en prenant l’exemple de l’État fédéral, ce pouvoir adjudicateur est représenté par un ministre, qui délègue une partie de ses pouvoirs à son administration (service d’achat, service dirigeant,…), pour agir en son nom ;

7° l’entreprise publique est « toute entreprise exerçant une activité » dans les secteurs de l’eau, de l’énergie (gaz, chaleur et électricité), des transports et des services postaux « sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent » ³¹ ;

8° la procédure aboutissant à la conclusion du contrat est appelée la passation du marché public ; cette passation peut avoir lieu suivant différents modes, définis ci-après (9° à 14°) ;

9° la procédure négociée, à savoir « la procédure de passation dans laquelle le pouvoir adjudicateur ou l’entreprise publique consulte les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux » ; cette procédure a lieu avec ou sans publicité, en fonction des possibilités offertes par la loi ; lorsqu’elle a lieu avec publicité, « tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut demander à participer » et « seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre » ³² ;

10° la procédure restreinte, à savoir « la procédure de passation à laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut demander à participer et dans laquelle seuls les candidats sélectionnés par le pouvoir adjudicateur ou l’entreprise publique peuvent présenter une offre et assister à la séance d’ouverture des offres » ³³ ;

11° la procédure ouverte, à savoir « la procédure de passation dans laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut présenter une offre et dans laquelle la séance d’ouverture des offres est publique » ³⁴ ;

12° l’adjudication, à savoir la procédure par laquelle le marché « doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse » ³⁵ (soit celle ayant le prix le plus bas, pour autant quelle satisfasse à toutes les exigences imposées préalablement par le pouvoir adjudicateur) ;

13° l’appel d’offres, à savoir la procédure par laquelle le marché « doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, tenant compte des critères d’attribution » ³⁶ (soit celle qui, par une combinaison des données concernant différents critères, représente le meilleur avantage) ; « les critères d’attribution doivent être indiqués dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché ; ces critères doivent être liés à l’objet du marché et permettre une comparaison objective des offres sur la base d’un jugement de valeur ³⁷ ; les critères sont par exemple la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d’ordre social, le coût d’utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d’exécution, les garanties en matière de pièces de rechange et la sécurité d’approvisionnement » ³⁸ ;

14° le dialogue compétitif, à savoir la procédure par laquelle « tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats retenus seront invités à remettre une offre » ³⁹.

SECTION 4. – LA LOI ‘MARCHÉS PUBLICS’ NE S’APPLIQUE PAS À…

16. – Articles 17 et 18 de la loi. Le champ d’application de la loi ‘marchés publics’ est limité par ses articles 17 et 18.

17. – Article 17. L’article 17 exclut du champ d’application de la loi ‘marchés publics’ des marchés auxquels s’appliquent d’autres règles que celles de cette loi.

Il s’agit des marchés soumis à des règles de procédure spécifiques, résultant de l’application 1° d’un accord international conclu en conformité avec le TFUE, avec un ou plusieurs pays tiers à l’Union européenne et portant sur des travaux ou des fournitures destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un ouvrage ou sur des services ou des concours destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par les États signataires, ou 2° d’un accord international conclu en relation avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers, ou 3° de procédures établies par une organisation internationale, ou encore 4° de la loi ‘marchés publics défense et sécurité’.

18. – Article 18. L’article 18 exclut par ailleurs du champ d’application de la loi ‘marchés publics’ une série de marchés de services, ainsi que les contrats d’emploi.

S’agissant des marchés de services, l’article 18 prévoit que, sous réserve de l’application de l’article 41/1 relatif à l’acquisition de produits, de services ou de bâtiments à haute performance énergétique ⁴⁰, elle ne s’applique pas aux marchés de services suivants : 1° les marchés de services attribués par un pouvoir adjudicateur à un autre pouvoir adjudicateur ou à une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d’un droit