Les sociétés immobilières réglementées

Par Valérie Simonart et Thierry Tilquin

Afin d’offrir aux sociétés cotées actives dans la mise à disposition d’immeubles un choix entre les véhicules les plus adaptés, le législateur a créé, à côté du statut de sicafi, un nouveau statut, qui n’est pas visé par la loi du 19 avril 2014 : celui de société immobilière réglementée (loi du 12 mai 2014 et arrêté royal du 13 juillet 2014). Le présent ouvrage examine de manière très complète les aspects réglementaires, de droit des sociétés et de droit financier de ces sociétés. Rédigé par deux spécialistes en la matière, cet ouvrage est orienté vers la pratique et s’adresse à tous ceux qui s’interrogent sur les particularités de ces sociétés et notamment ceux amenés à conseiller des sociétés immobilières réglementées ou des sociétés qui envisagent d’opter pour ce statut, ou à traiter avec des sociétés immobilières réglementées.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 1 déc. 2014
• ISBN: 9782804477684

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LES DOSSIERS DU JOURNAL DES TRIBUNAUX

Depuis 1881, le Journal des tribunaux suit, à un rythme depuis longtemps hebdomadaire, l’actualité du droit, de la jurisprudence et de la vie judiciaire au sens large. Sa vocation généraliste l’amène à aborder les matières les plus diverses, de façon approfondie. Mais un nombre forcément limité de pages est consacré aux articles de fond et aux « Vie du droit ».

Or, ce droit évolue et ne cesse de croître en technicité et complexité, et donc aussi en volume, hélas. C’est ainsi qu’ont été créés en 1992 les Dossiers du J.T., qui sont consacrés à des monographies et à des chroniques de jurisprudence impossibles à publier dans les colonnes du Journal en raison de leur longueur. Elles ont été choisies par le comité de rédaction du J.T. comme un complément naturel et nécessaire des articles de doctrine que nous publions chaque semaine.

Georges-Albert Dal, rédacteur en chef du « Journal des tribunaux »

Derniers titres parus dans la collection

83 La réception du droit au logement par la jurisprudence. Quand les juges donnent corps au droit au logement. Chronique de jurisprudence

N. Bernard, 2011

84 Chronique de droit pénal

2006-2010

Y. Cartuyvels, Chr. Guillain, M. van de Kerchove, 2011

85 Droit des personnes et des familles

Chronique de jurisprudence 2005-2010

G. Hiernaux, N. Gallus, N. Massager, D. Carré, S. Degrave, S. Pfeiff, 2012

86 Le Code pénal social

Analyse des lois des 2 et 6 juin 2010

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88 La loi relative à la continuité des entreprises

M. Grégoire, B. Inghels, 2012

89 Le contrat d’entreprise

Chronique de jurisprudence 2001-2011

A. Delvaux, B. de Cocqueau, R. Simon, B. Devos, J. Bockout, 2012

90 La vente immobilière

Chronique de jurisprudence 1990-2010

B. Kohl, 2012

91 Droit des étrangers

Chronique de jurisprudence 2007-2010

E. Derriks, K. Sbai, M. Van Regemorter, 2013

92 La réglementation des sicafi

T. Tilquin, V. Simonart, 2013

93 L’intervention publique dans la sphère économique. Fondements, principes et limites

P. de Bandt, M. Vanderhelst, 2013

94 La loi sur la continuité des entreprises revisitée par la loi du 27 mai 2013

C. Alter, A. Zenner, 2014

95 L’information précontractuelle et la Commission d’arbitrage

P. Demolin, 2014

Sommaire

Introduction

Chapitre I. – Les AIFs, les REITs et les SIR

Section 1. –

Les fonds d’investissement alternatifs

Section 2. –

Les REITs

Section 3. –

Les SIR

Chapitre II. – Cadre légal et réglementaire

Section 1. –

Options prises par le législateur belge

Section 2. –

Dispositions applicables aux SIR

Section 3. –

Sicafi régies par la loi AIF

Chapitre III. – Actionnariat

Section 1. –

La société immobilière réglementée publique

Section 2. –

La société immobilière réglementée institutionnelle

Chapitre IV. – Activités

Section 1. –

Activités et stratégie

Section 2. –

Modalités de l’exercice de l’activité

Section 3. –

Filiales

Section 4. –

Relations avec les autorités publiques

Section 5. –

Spécificités de la société immobilière réglementée institutionnelle

Chapitre V. – Constitution

Section 1. –

Introduction

Section 2. –

Conditions

Section 3. –

Agrément

Section 4. –

Promoteurs

Chapitre VI. – Contrôle par la FSMA

Section 1. –

Pouvoirs de la FSMA

Section 2. –

Sanctions

Chapitre VII. – Experts immobiliers

Section 1. –

Obligation de désigner un ou plusieurs experts immobiliers indépendants

Section 2. –

Conditions

Section 3. –

Missions

Chapitre VIII. – Fonctionnement

Section 1. –

Gouvernance

Section 2. –

Structure de gestion et organisation

Section 3. –

Prévention des conflits d’intérêts

Chapitre IX. – Comptes, contrôle et reporting

Section 1. –

Règles comptables

Section 2. –

Contrôle des comptes

Section 3. –

Reporting

Section 4. –

Affectation du résultat

Chapitre X. – Titres, opérations sur titres et restructuration

Section 1. –

Types de titres

Section 2. –

Émission

Section 3. –

Acquisitions d’actions propres

Section 4. –

Fusions, scissions et opérations assimilées

Section 5. –

Offres publiques d’acquisition

Section 6. –

Spécificités des SIRI

Chapitre XI. – Perte de l’agrément, dissolution et liquidation

Section 1. –

Perte de l’agrément

Section 2. –

Dissolution et liquidation

Chapitre XII. – Droit transitoire

Section 1. –

Entrée en vigueur et dispositions transitoires

Section 2. –

Changement de statut des sicafi

Textes cités en abrégé

Loi et arrêté royal en matière de sociétés immobilières réglementées

SIR : société immobilière réglementée

Loi SIR : loi du 12 mai 2014 relative aux sociétés immobilières réglementées, M.B., 30 juin 2014, p. 48469

Exposé des motifs, n° 3497/001 : projet de loi relative aux sociétés immobilières réglementées, Doc. parl., Chambre, 2013-2014, Exposé des motifs, n° 3497/001

Amendements, n° 3497/002 : projet de loi relative aux sociétés immobilières réglementées, Doc. parl., Chambre, 2013-2014, Amendements, n° 3497/002

Rapport, n° 3497/003 : projet de loi relative aux sociétés immobilières réglementées, Doc. parl., Chambre, 2013-2014, Rapport fait au nom de la Commission des Finances et du Budget par Mme Christiane Vienne, n° 3497/003

Rapport, n° 2860/2 : projet de loi relative aux sociétés immobilières réglementées, Doc. parl., Sénat, 2013-2014, Rapport fait au nom de la Commission des Finances et des Affaires économiques par M. Daems, n° 5-2860/2

AR SIR : arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux sociétés immobilières réglementées, M.B., 16 juillet 2014, p. 53932

Rapport au Roi : arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux sociétés immobilières réglementées, Rapport au Roi, M.B., 16 juillet 2014, p. 53932

Lois et arrêté royal en matière de sicafi et d’OPCVM

Loi AIF : loi du 19 avril 2014 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement, M.B., 17 juin 2014, p. 45353, telle que modifiée par l’article 509 de la loi SIR

AR sicafi : arrêté royal du 7 décembre 2010 relatif aux sicafi, M.B., 28 décembre 2010 (Éd. 2), p. 82.415

Loi du 3 août 2012 : loi du 3 août 2012 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement

Directives et règlements OPC (par ordre chronologique)

Directive 2009/65/CE : directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), J.O., L 302, 17 novembre 2009, p. 32

Règlement (UE) 583/2010 : règlement (UE) n° 583/2010 de la Commission du 1er juillet 2010 mettant en œuvre la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations clés pour l’investisseur et les conditions à remplir lors de la fourniture des informations clés pour l’investisseur ou du prospectus sur un support durable autre que le papier ou au moyen d’un site Web, J.O., L 176, 10 juillet 2010, p. 1

Règlement (UE) 584/2010 : règlement (UE) n° 584/2010 de la Commission du 1er juillet 2010 mettant en œuvre la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la forme et le contenu de la lettre de notification normalisée et de l’attestation OPCVM, l’utilisation des communications électroniques entre autorités compétentes aux fins de la notification, ainsi que les procédures relatives aux vérifications sur place et aux enquêtes, J.O., L 176, 10 juillet 2010, p. 16

Directive 2011/61/UE ou directive AIFM : directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010, J.O., L 174, 1er juillet 2011, p. 1

Règlement délégué (UE) n° 231/2013 : règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 complétant la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations, les conditions générales d’exercice, les dépositaires, l’effet de levier, la transparence et la surveillance, J.O.U.E., L 83, 22 mars 2013, p. 1

Règlement d’exécution (UE) n° 447/2013 : règlement d’exécution (UE) n° 447/2013 de la Commission du 15 mai 2013 établissant la procédure applicable aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs qui choisissent volontairement de relever de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil, J.O.U.E., L 132/1, 16 mai 2013, p. 1

Règlement d’exécution (UE) n° 448/2013 : règlement d’exécution (UE) n° 448/2013 de la Commission du 15 mai 2013 établissant une procédure pour déterminer l’État membre de référence d’un gestionnaire de fonds d’investissement alternatifs établi dans un pays tiers en application de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil, J.O.U.E., L 132/3, 16 mai 2013, p. 3

Directives et règlement en droit financier (par ordre chronologique)

Directive 2003/71/CE : directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE, J.O., L 345, 31 décembre 2003, p. 64

Règlement (CE) n° 809/2004 : règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004 mettant en œuvre la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l’inclusion d’informations par référence, la publication des prospectus et la diffusion des communications à caractère promotionnel, J.O., L 149, 30 avril 2004, p. 1

Directive 2010/73/UE : directive 2010/73/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant la directive 2003/71/CE concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation et la directive 2004/109/CE sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé, J.O., L 327, 11 décembre 2010, p. 1

Lois et arrêtés royaux en droit financier (par ordre chronologique)

Loi du 2 août 2002 : loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers (notamment en ce qui concerne les informations privilégiées et les pouvoirs de la FSMA), M.B., 4 septembre 2002, p. 39121

Loi du 16 juin 2006 : loi du 16 juin 2006 relative aux offres publiques d’instruments de placement et aux admissions d’instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés, M.B., 21 juin 2006, p. 31352

Arrêté royal du 26 septembre 2006 : arrêté royal du 26 septembre 2006 portant extension de la notion d’investisseurs qualifiés et de la notion d’investisseurs institutionnels ou professionnels, M.B., 6 octobre 2006, p. 53583

Loi du 1er avril 2007 : loi du 1er avril 2007 relative aux offres publiques d’acquisition, M.B., 26 avril 2007, p. 22378

Arrêté royal du 27 avril 2007 : arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques d’acquisition, M.B., 23 mai 2007, p. 27736

Loi du 2 mai 2007 : loi du 2 mai 2007 relative à la publicité des participations importantes dans des émetteurs dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé et portant des dispositions diverses, M.B., 12 juin 2007, p. 31588

Arrêté royal du 14 novembre 2007 : arrêté royal du 14 novembre 2007 relatif aux obligations des émetteurs d’instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé, M.B., 3 décembre 2007, p. 59762

Arrêté royal du 26 septembre 2013 : arrêté royal du 26 septembre 2013 modifiant, en vue de transposer les directives 2010/73/UE et 2010/78/UE, l’arrêté royal du 26 septembre 2006 portant extension de la notion d’investisseurs qualifiés et de la notion d’investisseurs institutionnels ou professionnels, l’arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques d’acquisition, l’arrêté royal du 23 mai 2007 relatif à la pricaf privée, l’arrêté royal du 3 juin 2007 portant les règles et modalités visant à transposer la directive concernant les marchés d’instruments financiers et l’arrêté royal du 14 novembre 2007 relatif aux obligations des émetteurs d’instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé, M.B., 9 octobre 2013, p. 70987

Autres abréviations

AR Soc : arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du Code des sociétés, M.B., 6 février 2001, p. 3008

AIF : Alternative Investment Fund (en français, fonds d’investissement alternatif)

ESMA : European Securities and Markets Authority (en français, Autorité européenne des marchés financiers)

REIT : Real Estate Investment Trust

Introduction

1. Les REITs –

Les États voisins de la Belgique réglementent de diverses manières les sociétés cotées actives dans la mise à disposition d’immeubles (infra, §§ 20 à 23).

La réglementation de ces États offre les instruments nécessaires pour tenir compte, selon les cas, de la qualité d’organisme de placement collectif ou de société cotée « ordinaire » des entités actives dans ce secteur. Dans ce dernier cas, on les qualifie de « REIT » (Real Estate Investment Trust) (infra, § 14).

L’entrée en vigueur de la directive 2011/61/UE et les discussions sur la notion de fonds d’investissement alternatif ont mis en exergue une différence d’approche entre la Belgique et les États voisins : alors que, dans ces derniers, les REITs sont généralement maintenus en dehors du champ d’application de la directive 2011/61/UE (infra, §§ 19 à 23), les sicafi – les REITs de droit belge – doivent être considérées comme des AIFs (infra, § 26).

Cette situation a incité le législateur belge à créer, à côté de la sicafi, une nouvelle entité réglementée qui n’est pas un AIF pour offrir un choix entre les véhicules les plus adaptés, comme dans les autres États.

Cette nouvelle entité est la société immobilière réglementée.

2. La société immobilière réglementée –

La société immobilière réglementée se caractérise par son activité opérationnelle et son mode d’organisation (infra, §§ 76 à 96), qui la distinguent d’un fonds d’investissement alternatif (infra, § 30).

Le statut de société immobilière réglementée est optionnel, contrairement à celui de fonds d’investissement alternatif (infra, § 38). La société immobilière réglementée jouit d’un régime fiscal de « transparence » similaire à celui des sicafi et des REITs de droit étranger (infra, § 3). Vu l’importance de ce secteur pour l’économie et l’épargne publique, le législateur a maintenu le contrôle prudentiel de la FSMA (infra, § 39 et §§ 200 à 226).

À côté des dispositions spécifiques aux SIR, la loi SIR et l’AR SIR ont repris un grand nombre de dispositions techniques de la loi du 3 août 2012 et de l’AR sicafi dès lors que leur efficacité pour des sociétés immobilières semblait démontrée. Ces règles doivent toutefois s’interpréter au regard d’un paradigme différent (infra, § 32).

La loi SIR et l’AR SIR ont cependant conservé certaines dispositions qui s’expliquent difficilement dans le régime nouveau (infra, § 32 in fine et 34).

3. Aspects fiscaux –

La société immobilière réglementée est soumise à un régime fiscal spécifique que le législateur a voulu similaire à celui des sicafi et en ligne avec celui des États voisins (infra, § 19 à 24) :

(i) les SIR sont soumises à un régime d’« exit tax » qui permet de leur transférer des biens immobiliers au terme d’opérations de restructuration imposées au taux réduit de 16,5 % (CIR 92, art. 216, 1° bis) ;

(ii) en matière d’impôts directs, les sociétés immobilières réglementées publiques ne sont imposables que sur le montant total des avantages anormaux ou bénévoles reçus et des dépenses et charges non déductibles à titre de frais professionnels autres que des réductions de valeur et moins-values sur actions ou parts, sans préjudice toutefois de leur assujettissement à la cotisation spéciale prévue à l’article 219 ; les investisseurs sont imposés sur les distributions qu’ils perçoivent (CIR 92, art. 185bis, § 1er, et CIR, art. 269, al. 3, c) ; ces dispositions créent un régime de « transparence » fiscale¹.

La loi SIR comporte aussi le régime fiscal du changement de statut de la sicafi vers la société immobilière réglementée².

Le présent ouvrage est consacré aux règles de droit des sociétés, de droit réglementaire et de droit financier applicables à la société immobilière réglementée, mais ne traite pas du régime fiscal de la société immobilière réglementée.

1 Par régime fiscal de « transparence », on vise ici un régime dans lequel il n’y a pas de taxation – ou une taxation limitée – dans le chef de la société et où seuls les investisseurs sont imposés, sur les distributions qu’ils perçoivent de cette société ; comme le souligne l’Exposé des motifs, « il ne s’agit pas de transparence au sens des dispositions belges en matière d’impôt sur les revenus, qui suppose que les investisseurs soient directement imposés sur les revenus de l’entité intermédiaire, comme s’ils percevaient directement ces revenus (cf. par exemple l’article 29 du Code des impôts sur les revenus) » (Exposé des motifs, n° 3497/001, Considérations générales, p. 6, § 2).

2 Loi SIR, art. 90, modifiant CIR 92, art. 210, § 1er, points 5° et 6°.

Chapitre I Les AIFs, les REITs et les SIR

4. Introduction –

L’adoption de la directive 2011/61/UE a créé l’incertitude pour le secteur européen des sociétés cotées actives dans la mise à disposition de biens immobiliers.

La définition fort large des fonds d’investissement alternatifs par la directive 2011/61/UE (infra, § 9) semblait, en effet, pouvoir englober des sociétés cotées, alors que ces sociétés s’étaient toujours considérées comme des sociétés opérationnelles et non des fonds, tout en étant soumises à un régime fiscal spécifique (infra, § 17 et §§ 19 à 24).

Il convient, à cet égard, d’expliquer les notions de fonds d’investissement alternatifs (Section 1) et de REIT (Section 2), pour comprendre comment les sociétés immobilières réglementées s’inscrivent dans ce cadre (Section 3).

Section 1 Les fonds d’investissement alternatifs

§ 1. La directive 2011/61/UE et ses conséquences réglementaires

5. Le système bancaire parallèle –

À la suite de la crise financière de 2008 et 2009, le G20¹ et les autorités européennes² se sont inquiétés des risques issus du « système bancaire parallèle » ou « shadow banking system », c’est-à-dire le « système d’intermédiation de crédit auquel concourent des entités et activités qui ne font pas partie du système bancaire classique »³.

Ce système comprend les fonds d’investissement qui utilisent un levier⁴ et plus généralement les fonds d’investissement alternatifs (FIA ou AIF en anglais), qui ont développé « une multitude de stratégies et de techniques pour investir dans toutes sortes d’actifs financiers et physiques »⁵ et, notamment, les hedge funds, les fonds de capital-investissement, les fonds de matières premières et les fonds immobiliers⁶. Les travaux préparatoires de la directive 2011/61/UE visent surtout les fonds ouverts allemands, qui avaient, à l’époque, suspendu les remboursements aux investisseurs⁷.

Les directives 2009/65/CE et surtout 2011/61/UE font partie des instruments de la « réglementation directe des entités et des activités du système bancaire parallèle »⁸.

Selon la Banque Nationale de Belgique, les sicafi jouaient un rôle significatif dans ce système bancaire parallèle en ce qui concerne la Belgique : la valeur combinée de leurs portefeuilles s’élevait à environ 8,8 milliards d’euros d’actifs fin 2011. Toutefois, la Banque considérait que les risques de type « shadow banking » étaient assez limités⁹.

6. La directive AIFM –

La directive 2011/61/UE, qui devait être transposée pour le 22 juillet 2013 et l’a été en droit belge par la loi AIF, tend à créer un cadre réglementaire harmonisé en matière de surveillance des gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.

La directive 2011/61/UE ne vise pas les fonds eux-mêmes car le législateur européen a considéré qu’il « serait disproportionné de réglementer la structure ou la composition des portefeuilles des FIA gérés par des gestionnaires au niveau de l’Union, et [qu’]il serait difficile de parvenir à une harmonisation aussi large du fait de la grande diversité des FIA gérés par des gestionnaires » (considérant 10)¹⁰.

Toutefois, d’une part, elle interdit aux gestionnaires de gérer des fonds qui ne respectent pas ses exigences (art. 5, §§ 2 et 3)¹¹ et, d’autre part, elle considère comme « gestionnaires » les fonds alternatifs autogérés (art. 5, § 1er, b)¹², ce qui force indirectement les États membres à tenir compte de ses dispositions dans leur législation relative aux organismes de placement collectif qui ne sont pas soumis aux directives relatives aux OPCVM.

7. Conséquences directes de l’application de la directive AIFM –

L’application de la directive 2011/61/UE impose un mode d’organisation spécifique. En particulier :

(i) la directive 2011/61/UE invite à séparer « sur le plan fonctionnel et hiérarchique les fonctions de gestion des risques et les unités opérationnelles […] » (art. 15, § 1er, al. 1er). La Commission doit prendre des actes délégués en la matière (art. 15, § 5) ;

(ii) les gestionnaires doivent utiliser « un système de gestion de la liquidité approprié et adoptent des procédures permettant de suivre le risque de liquidité du FIA et garantissant que le profil de liquidité des investissements du FIA est conforme à ses obligations sous-jacentes » (art. 16, § 1er, al. 1er). La Commission doit aussi prendre des actes délégués en la matière (art. 16, § 3) (mesures précisant « les systèmes et procédures de gestion de la liquidité » et « la correspondance de la stratégie d’investissement, du profil de liquidité et de la politique de remboursement visée au paragraphe 2 ») ;

(iii) la directive 2011/61/UE impose au gestionnaire de désigner un dépositaire (art. 21), chargé notamment des fonctions de suivi adéquat des flux de liquidités de l’AIF (art. 21, § 7) et de garde des actifs (art. 21, § 8).

8. Conséquences indirectes de l’application de la directive AIFM –

La qualification de fonds d’investissement alternatif entraîne non seulement l’application d’une série de règles en matière d’organisation et de fonctionnement qui découlent directement de l’application de la directive 2011/61/UE, mais également l’application d’autres réglementations :

(a) EMIR – La notion de contrepartie financière (qui inclut les fonds d’investissement alternatifs : art. 2, § 6) sert de base à l’application de certaines dispositions du règlement du Parlement européen et du Conseil sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (« EMIR »)¹³ et en particulier à l’obligation imposée aux contreparties financières de faire compenser les contrats de produits dérivés de gré à gré visés par ce règlement (art. 3, § 1er).

(b) Bâle III – Le « CRD IV package »¹⁴ comporte des règles relatives au contrôle de la liquidité qui reposent sur un ratio de court terme, ce qui vise un horizon de trente jours (le Liquidity Coverage Ratio, dit « LCR ») et sur un ratio plus structurel sur un horizon d’un an (le Net Stable Funding Ratio, dit « NSFR »). Les articles 420 et suivants du règlement n° 575/2013 visent divers types de « sortie de trésorerie » à déclarer par les établissements de crédit. En ce qui concerne les facilités de crédit, les établissements de crédit doivent déclarer « les sorties de trésorerie relatives à leurs facilités de crédit confirmées et à leurs facilités de caisse confirmées, qui sont définies comme un pourcentage du montant maximum pouvant être prélevé... »¹⁵ (art. 424, § 1er). Une pondération supérieure est toutefois prévue pour certains types de crédit lorsqu’ils sont conclus avec « les clients financiers »¹⁶, ce qui vise notamment les organismes de placement collectif (art. 411, § 1er, d) et les fonds d’investissement à capital fixe (art. 411, § 1er, e)¹⁷.

(c) Taxe sur les transactions financières – La proposition de directive du Conseil établissant un système commun de taxe sur les transactions financières et modifiant la directive 2008/7/CE¹⁸ inclut les AIFs et les gestionnaires d’AIFs au sein des « établissements financiers » (art. 2, § 1er, 7), g).

§ 2. La notion d’AIF

9. Définition –

La directive 2011/61/UE définit les AIFs comme « des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments d’investissement, qui :

(i) lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces investisseurs ; et

(ii) ne sont pas soumis à agrément au titre de l’article 5 de la directive 2009/65/CE » (art. 4, § 1er, a)¹⁹.

Le législateur européen a délibérément opté pour une définition large des fonds d’investissement alternatifs²⁰.

Cette définition amène à s’interroger sur les contours des fonds d’investissement alternatifs et les limites par rapport aux sociétés commerciales « ordinaires ». L’Autorité européenne des marchés financiers (« AEMF » ou, en anglais, « ESMA ») a tenté de clarifier les éléments de la définition du fonds d’investissement alternatif dans une série de documents : un « Discussion paper » sur les « Key concepts of the Alternative Investment Fund Managers Directive and types of AIFM » (le « Discussion paper »)²¹, un « Consultation paper » sur les « Guidelines on key concepts of the AIFMD » (le « Consultation paper ») (infra, § 10)²², un « Final report » sur ces « Guidelines on key concepts of the AIFMD » (le « Final Report Guidelines »)²³, et les « Orientations relatives aux notions essentielles contenues dans la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs » (les « Orientations »)²⁴ (infra, § 11).

Des réflexions sont encore en cours au sein d’ESMA et pourraient aboutir à des précisions supplémentaires²⁵.

ESMA ne s’est cependant pas expressément prononcée dans ces documents sur la qualification des REITs, bien que certains intervenants lui aient demandé de préciser « that a restriction imposed by legislation (e.g. leverage limits, trading activity, minimum distribution requirements, risk management, etc.) in order to obtain certain taxation benefit should not be considered as a defined investment policy (i.e. a restriction imposed by law to a company that chooses to benefit from the REIT regime should not be considered as an investment policy) »²⁶ (infra, § 19).

10. ESMA « Key concepts » (Discussion paper et Consultation paper) –

ESMA avait publié, le 16 novembre 2011, un avis technique à la Commission européenne sur les mesures d’exécution de la directive²⁷, mais cet avis n’apportait guère d’éléments quant à la définition des AIFs (et, donc, sur la qualification comme AIF des entités sociétaires REITs).

Le « discussion paper » du 23 février 2012 relatif aux « Key concepts » de la directive 2011/61/UE comporte un Titre IV consacré à la définition des AIFs. ESMA commence par rappeler qu’un AIF peut être coté et que les actifs visés comprennent les actifs immobiliers²⁸. Elle met en évidence la spécificité de la stratégie des fonds, axée sur la réalisation d’un return pour les investisseurs par la vente des actifs sous-jacents (et non par une politique destinée à créer de la valeur sur toute la vie de l’entreprise²⁹), fondée sur des critères d’investissement plus précis que ceux qui sont appliqués par une société ordinaire dans le cadre de sa stratégie d’affaires (« business strategy »)³⁰ et reposant sur la collecte de capitaux pour une finalité spécifique à la politique d’investissement³¹.

Si ces éléments font défaut, on a affaire à une société commerciale qui contribue « à la création de valeur à long terme » et a un « objectif commercial » de « mettre en œuvre une ou plusieurs stratégies d’entreprise ».

Ces éléments sont également évoqués dans le « Consultation paper – Guidelines on Key concepts of the AIFMD » publié le 19 décembre 2012 (« Consultation paper Key concepts »)³². ESMA souligne à nouveau la distinction entre une société ordinaire développant une « business strategy » et un organisme de placement collectif³³. Selon ESMA, « the proposed guidelines provide that one of the characteristics which should show that an undertaking is a collective investment undertaking for the purpose of the AIFMD is that the undertaking pools together capital raised from investors and has the purpose of generating a pooled return for its investors from the pooled risk generated by acquiring, holding or selling investment assets as opposed to an entity whose purpose is to manage the underlying assets as part of a commercial or entrepreneurial activity » (p. 9, § 20). Elle considère qu’une « ordinary company with general commercial purpose should not be considered a collective investment undertaking » (p. 10, § 24, et p. 51, § 9, a).

11. ESMA « Guidelines » –

Au regard des réponses obtenues du secteur à la suite du « Consultation paper », ESMA a précisé sa position en se référant à chacun des éléments de la définition du fonds d’investissement alternatif donnée par la directive.

Les Orientations précisent tout d’abord que n’est pas un fonds une entité qui a un « objet commercial ou industriel général » (« a general commercial or industrial purpose »)³⁴, c’est-à-dire un but consistant à poursuivre une « stratégie d’entreprise » qui se traduit par des caractéristiques telles que le fait de mener principalement une activité commerciale ou industrielle³⁵, en insistant ici aussi sur l’aspect opérationnel de la société commerciale.

Le fonds met en outre en commun les capitaux recueillis afin de produire un « rendement collectif » (« pooled return »)³⁶ pour les investisseurs³⁷.

Le fonds recueille des capitaux dans le cadre d’une politique d’investissement ciblée, définie de manière liante au moment où l’investisseur s’engage³⁸.

12. Exception « holding » de la directive AIFM –

La directive 2011/61/UE ne s’applique pas aux sociétés holdings (art. 2, § 3, a).

Une société holding est « une société détenant des participations dans une ou plusieurs autres sociétés, dont l’objectif commercial est de mettre en œuvre une ou plusieurs stratégies d’entreprise par l’intermédiaire de ses filiales, de ses sociétés associées ou de ses participations en vue de contribuer à la création de valeur à long terme et qui est une société :

(i) opérant pour son propre compte et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé dans l’Union ; ou

(ii) n’étant pas créée dans le but principal de produire une rémunération pour ses investisseurs par la cession de ses filiales ou de ses sociétés associées, comme en témoignent son rapport annuel ou d’autres documents officiels » (art. 4, o)).

Certains avaient évoqué l’idée que les REITs pourraient invoquer cette exception.

ESMA a précisé que cette dérogation ne peut pas être utilisée si le