Les droits du contrat à travers l'internet

Par Akodah Ayewouadan et Hugues Kenfack

L'internet ébranle les modes classiques de fonctionnement de nos sociétés contemporaines. Ce nouvel espace se révèle humain, hétérogène, décentralisé et international. Il transcende les frontières et propose un cadre original dans lequel le commerce juridique se revivifie. L’objet de cet ouvrage est de montrer que la pratique contractuelle, de par sa flexibilité, s’est parfaitement insérée dans cet espace et a acquis, par conséquent, une certaine originalité. Dans une démarche dynamique, l’étude se fonde sur l’applicabilité, a priori, des règles du droit commun des contrats aux contrats conclus par l’internet pour démontrer le renouvellement du droit qui a découlé de la contractualisation en ligne. Enrichie des évolutions législatives récentes, l’approche transversale et internationale retenue permet de corroborer l’adaptation de certaines règles, de la conclusion du contrat au contentieux, aux contrats conclu par voie électronique. Elle met également en lumière le rôle croissant qu’est appelé à jouer le juge et par extension l’arbitre pour corriger les défauts du droit applicable aux contrats conclu par voie électronique. Il en ressort que la singularité de ce nouveau medium, caractérisé par l’immmatérialité des échanges, enrichit et renouvelle la matière. L’ouvrage intéressera les avocats, magistrats, notaires ou juristes d’entreprise; son accessibilité et la clarté du propos attireront les cadres et dirigeants, les fonctionnaires ou encore les professeurs et leurs étudiants.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 4 févr. 2013
• ISBN: 9782804453671

Aperçu du livre

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ISBN : 9782804453617

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À la mémoire de ma mère

À mon père

À Ève, Ory et Ireh

À ma famille, semper fidéis.

Liste des abréviations

Préface

L’internet a-t-il bouleversé les droits du contrat ? Convient-il d’élaborer de nouvelles règles s’appliquant aux contrats ou le droit commun des contrats est-il suffisant ? Ces questions et bien d’autres sont envisagées dans cet ouvrage que livre Monsieur Akodah Ayewouadan dans une démarche originale.

Les transformations du monde s’accompagnent de l’utilisation de nouvelles techniques et technologies. Le droit des contrats doit-il accompagner ces évolutions, s’adapter ou les anticiper ? S’atteler au renouveau des droits du contrat à travers l’internet suppose au préalable résolue la question de l’aptitude de l’internet à accueillir une règle de droit, ce que démontre l’auteur.

Afin de traiter ces questions liées au renouveau des droits de contrats à travers l’internet, l’auteur prend le parti d’envisager l’émergence d’un formalisme contractuel de droit commun (Première Partie) et la réappropriation par le droit du contentieux du contrat électronique (Deuxième Partie)

Dans la première partie, l’auteur envisage le contrat conclu par voie électronique qui illustre, d’une part, le déclin de la liberté contractuelle et, d’autre part, la prise en compte de la période précontractuelle par le code civil.

Cette partie est surtout consacrée aux aspects de droit interne, l’auteur envisageant notamment l’évolution de la notion d’offre ou d’acceptation par voie électronique, la contractualisation en ligne, le droit de la preuve…

Dans la seconde partie, l’auteur démontre que la contractualisation par l’internet a déterminé la transformation de certaines règles de droit international privé et de droit communautaire. Sont ainsi envisagées les notions d’activité dirigée et ses conséquences, le recours à l’arbitrage en ligne.

Il ne s’agit pas pour l’auteur d’opérer une révolution du sujet envisagé mais bien, à travers des développements théoriques et pratiques, d’essayer d’apporter sa modeste contribution à la construction de la matière.

Souhaitons à ce jeune auteur de réussir dans la carrière qu’il choisira.

Hugues KENFACK

Professeur à l’université de Toulouse

Doyen de la faculté de droit

Introduction

« Le droit n’est pas sans liens avec d’autres savoirs et d’autres discours. Il leur sert naturellement de terrain de rencontre. Il ne peut se désintéresser de rien : ni de philosophie, ni de théologie, ni des sciences de la matière, ni des sciences de la vie, ni des sciences de l’homme […]. La science change la vie de l’homme en société. Et comme la vocation du droit est de gouverner cette vie, aux mouvements de la science répondent tôt ou tard, les mouvements du droit » (1).

1. Nouveau monde. Les transformations du monde qui ont commencé avec la révolution industrielle au XIXe siècle et qui n’ont cessé d’accroître leur ampleur se traduisent aujourd’hui par l’utilisation de techniques, de technologies de plus en plus pointues dans une société post-industrielle aux principes et modes de régulation opposés à celles de la précédente (2). Le droit ne pouvait rester amorphe face à ces bouleversements. Si les transformations du monde économique et l’industrialisation de l’économie ont longtemps été laissées à la marge du Code civil (3), le législateur n’a pas hésité à encadrer les conséquences du développement de certaines technologies à l’instar de l’internet (4). Le réseau internet qui tire son nom d’une interconnexion à un réseau déjà existant utilisant à la fois les câbles téléphoniques, coaxiaux ou optiques, les lignes ISDN (5), terrestres ou sous-marines, ondes radio, satellites (6) est apparu dans les années quatre-vingt (7). Depuis, il s’est largement ouvert au grand public à travers la convergence actuelle entre les divers médias que sont l’édition, la radio, la télévision et les télécommunications (8). Dédié à l’origine à la recherche scientifique et militaire, le réseau internet s’est, en effet, ouvert à partir des années quatre-vingt-dix aux activités économiques. Des échanges nouveaux et divers s’inscrivent alors dans le commerce électronique. L’internet est ainsi devenu une véritable révolution technologique qui permet de communiquer avec toute personne dans le monde entier et entraîne de réelles mutations sociales, économiques et culturelles. Par conséquent, le développement du commerce électronique était prévisible (9), mais sa démocratisation aussi rapide qu’exponentielle l’était moins. Les activités qui s’y déroulent sont très variées. Travailler à distance, faire de la publicité, vendre à distance, communiquer à moindre coût sont désormais monnaie courante sur l’internet. D’un point de vue professionnel, la possibilité de faire des actes de commerce se démultiplie. Les commerçants, par le truchement de l’internet, accèdent plus facilement à un marché mondialisé. Les diverses relations commerciales qu’ils sont amenés à y nouer se traduisent par l’utilisation d’un outil juridique indispensable : le contrat. Le commerce électronique ou ce qu’il est convenu d’appeler ainsi est un ensemble hétérogène de relations contractuelles. Celles-ci interpellent le droit positif, qui, à défaut de s’y adapter, tend à créer des règles nouvelles, spécifiques au commerce juridique sur l’internet. Il importe, dès lors, de prendre la mesure de l’ampleur de cette (r)évolution en s’interrogeant sur l’apport de ce nouveau medium à l’analyse de certaines notions clés du droit des contrats.

2. Graphie. Selon le nouveau Petit Robert, internet est un nom masculin issu de la contraction de inter- et network, encore appelé le réseau des réseaux ou la Toile. Ce dictionnaire nuance l’écriture en précisant, par exemple, que l’on a « accès à Internet ou l’internet ». Dès lors, utilisé seul, Internet s’écrit avec une majuscule ; a contrario lorsqu’il est accompagné d’un déterminant, il s’écrit avec une minuscule. En réalité, l’acceptation de cette double graphie pour un même mot tire son origine de la pratique d’internet. À l’origine, les graphies avec une majuscule initiale se sont imposées pour souligner le caractère unique d’internet. Internet est alors considéré comme un nom propre. Seulement, son expansion et sa banalisation ont tôt fait de le laisser tomber dans le langage commun, et d’être considéré comme un mot commun au même titre que d’autres médias. Il faut évidemment penser ici à la télévision, la radio etc. En France, les deux graphies coexistent comme le souligne le Petit Robert alors qu’au Québec, par exemple, l’internet demeure considéré comme un nom propre. Le journal officiel du 16 mars 1999 relatif au vocabulaire de l’informatique et de l’internet définit l’internet comme un nom masculin singulier tout en conservant la graphie avec majuscule (10). En revanche, pour M. Le Tourneau, « le mot internet n’est pas une marque, mais un nom générique qui comme tel, doit recevoir un article (l’internet) et point de majuscule, exactement comme le téléphone, le télex, la radio, la télévision ou le minitel » (11). L’approche proposée par cet auteur semble plus pertinente eu égard à la banalisation de l’usage de l’internet. Elle emporte l’adhésion et sera donc retenue, car l’internet est considéré dans les développements qui suivent, comme un moyen.

3. Cyberespace de droit. S’atteler au renouveau du contrat à travers l’internet requiert une interrogation préalable sur l’aptitude de l’internet à accueillir la règle de droit. En effet, pour que le contrat organise les relations entre les uns et les autres dans ce nouvel espace, encore faut-il que celui-ci soit perméable aux règles de droit. Cet espace, le « cyberespace », selon William Gibson, est « une hallucination consensuelle expérimentée quotidiennement par des milliards d’opérateurs légitimes dans chaque nation ; par des enfants à qui l’on a enseigné les concepts mathématiques […] Une représentation graphique de données extraites des bases locales de chaque ordinateur se trouvant dans la complexité impensable du système humain. Des rayons de lumière, rangés dans le non-espace de l’esprit. Des bribes et des constellations de données, comme les lumières de la ville, s’éloignant » (12). Le terme cyberespace désigne donc l’environnement virtuel dans lequel se déroule la transmission des informations via internet. Il ne s’agirait pas d’un média mais plutôt d’un nouvel espace de communication (13). Le cyberespace proposerait alors tous les éléments de la vie urbaine : des accès (portails), des lieux de rencontre et d’échange (forums de discussion, réseaux communautaires, web 2.0), des boutiques (e-commerce), et ses lieux de loisir (sites musicaux, musées virtuels, sites de jeux en ligne) (14).

Des auteurs ont estimé que l’internet constituait un « espace sans loi », car n’étant pas borné par des frontières et étant à la fois partout et nulle part (15). Ces auteurs établissaient une analogie avec d’autres espaces où la souveraineté étatique est a priori absente à l’instar de la Haute mer, des espaces cosmiques, des corps célestes et de l’Antarctique (16). Dans le même ordre d’idées, M. Lawrence Lessig défendait l’existence d’une véritable souveraineté du cyberespace, c’est-à-dire un pouvoir certes non centralisé mais tout de même autonome et réfléchi (17). Cette souveraineté rentre en compétition avec les différentes souverainetés nationales (18). Cet espace serait, in fine, un espace virtuel divisé en réseaux, domaines et hôtes plutôt qu’en Nations, États et provinces comme dans le monde réel. Le critère de rattachement serait le siège du fournisseur d’accès à titre de pavillon, soit une terra nullius (19). En somme, l’internet ferait l’objet d’un nouvel ordre juridique appelé lex electronica (20) battant ainsi en brèche la légitimité et l’efficacité des règles de droit nationales. Le caractère supranational du cyberespace a également été soutenu au motif que les interconnexions entre les différents réseaux entraînent la création d’un espace à l’échelle planétaire (21). Les défenseurs d’une telle approche se fondent alors sur une quasi impossibilité de relier à un territoire précis les relations nouées sur l’internet et ceci en raison de l’ubiquité des informations qui y sont disponibles.

En réalité, « internet, loin d’être un espace virtuel dégagé de tout ordre juridique national, est un système de réseaux interconnectés qui relie des millions d’ordinateurs dans le monde entier, un moyen de communication des informations entre les utilisateurs et, plus généralement, entre des sujets qui y déroulent des activités différentes » (22). S’il est vrai que les informations disponibles sur l’internet peuvent être consultées simultanément depuis n’importe quel ordinateur ou terminal connecté, il n’en demeure pas moins que ces informations peuvent être indubitablement localisées. Les informations sont stockées sur l’ordinateur du créateur ou sur un serveur installé (physiquement) sur un territoire précis et les données accessibles à autrui n’en sont qu’une reproduction ou une image. Même dans l’univers virtuel, les machines qui s’interconnectent disposent d’une adresse. Celle-ci permet de les identifier et de les « pister », lorsque le besoin de localisation se fait pressant. La localisation ou l’identification de l’adresse d’un ordinateur permet a priori de déterminer le lieu de la connexion, l’ordinateur connecté et de fil en aiguille la personne qui était connectée à cet instant précis. Un autre argument plaidant pour le défaut de fondement de la supranationalité du cyberespace est la possibilité pour les États de contrôler et de censurer certains sites internet. Cette pratique, quoique contraire à l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (23), consiste en la limitation de l’information disponible par l’intermédiaire de ce réseau et reste l’apanage des États (24). L’exemple le plus emblématique de la censure d’internet reste « le bouclier d’or » chinois (25). Si un État est en capacité de censurer certains sites, il est à l’avenant en mesure d’exercer un contrôle sur l’internet (26). Il ne s’agit au fond que de l’expression du « pouvoir du dernier mot » (27) de l’État d’après la réflexion de Jean Dabin. Partant, il n’est guère cohérent de dire que les activités sur l’internet sont « déterritorialisés ». Dès lors, dans une société donnée, quelque soit son niveau d’organisation ou de civilisation, les rapports entre les hommes ou entre les différents groupes d’hommes doivent être encadrés. Or, les rapports entre les individus trouvent un nouveau terrain d’expression sur l’internet. De même, les différents avantages que le droit objectif reconnaît aux individus et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans les relations avec les autres, doivent être défendus sur l’internet, car ils y sont susceptibles d’atteintes. L’internet n’est donc pas plus une zone de non droit qu’une poudrière juridique (28). Ce n’est pas non plus un no man’s land juridique, dans la mesure où les lois nationales trouvent à s’appliquer au réseau (29) tant au niveau national qu’international ; même si certains auteurs n’ont pas hésité à poser la question de la soumission du réseau au droit (30). C’est sans doute un « espace sans dimension indépendant des territoires des États » (31) doté d’une formidable capacité à promouvoir l’ubiquité (32). Les individus qui échangent sur l’internet sont des êtres humains résidant sur un territoire. Ils sont de ce fait titulaires d’une nationalité et assujettis à leurs droits nationaux respectifs. Il faut observer tout simplement que ce qui est illégal hors ligne est illégal « en ligne » et qu’il existe un cadre juridique et judiciaire applicable à l’internet. Par conséquent, la règle de droit a sa place sur l’internet, à plus forte raison le contrat, élément moteur des échanges qui se réalisent sur la toile peut s’y épanouir. Aussi, les tribunaux ont-ils commencé à trancher des litiges y afférents. L’illustration en est l’Affaire Yahoo ! (33) qui est considérée en droit français « comme l’acte de naissance politique d’un droit de « l’internet » et comme la marque de sa propre limite » (34).

4. Qualification. Il faut d’ores et déjà procéder à une distinction. La conclusion des contrats par voie électronique peut suggérer une nouvelle catégorie de contrats (35). Néanmoins, les contrats de l’internet (36) doivent être distingués du contrat conclu par l’internet (37). Le premier désigne les contrats spéciaux d’entreprise ou de fourniture de service qui permettent d’accéder à l’internet ou de l’utiliser. Il peut s’agir de contrats de fourniture d’accès, d’hébergement, de création de site, ou de réservation de noms de domaine. Le second regroupe, selon la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 (38), un ensemble très étendu de contrats. La matérialisation ou non de leur objet, leur rapport ou non avec l’informatique ou l’internet n’influent pas sur leur qualification. Peu importe qu’ils visent la réalisation d’un transfert de propriété ou d’une obligation de faire. Ils n’ont pas de nature juridique propre. La qualification procède tout simplement du mode de conclusion du contrat. Ce sont les catégories de contrats connues (nommées) telles la vente, le louage de chose, le bail, le mandat, le contrat d’entreprise qui prêtent leur régime juridique aux contrats conclus par l’internet (39). La conclusion d’autres contrats, telle la donation, n’est naturellement pas exclue. Les contrats conclus par voie électronique, qui retiendront l’attention, sont donc ceux qui sont soumis au droit commun.

Le contrat conclu par voie électronique n’est pas un nouveau contrat spécial. Cette affirmation est corroborée par le choix du législateur de ne régir les contrats conclus sous la forme électronique que par une simple transposition des règles communautaires, de même que quelques adaptations des règles préexistantes du droit des contrats. De plus, la dissémination des dispositions relatives aux contrats dits « électroniques » dans différents Codes nationaux renforce l’idée selon laquelle le législateur ne souhaite pas créer un contrat électronique type (40). Le contrat conclu par voie électronique n’est pas un « nouveau modèle », mais un « vieux patron » (41) qu’on utilise dans un nouveau contexte. Il s’agit d’une nouvelle façon de contracter, mais pas d’un nouveau contrat (42), ce qui ne provoque en principe aucun changement dans la « technique contractuelle » (43). Cependant, sa singularité se manifeste à travers le fait que tout ou presque peut se faire par le réseau : commande, paiement et livraison (44). A priori, un contrat reste un contrat, quelque soit l’objet auquel il s’applique, les concepts fondamentaux ne changent pas, mais ils évoluent considérablement. Aussi est-il utile de préciser la qualification juridique de ce type de contrat afin d’aboutir à une définition du contrat conclu par voie électronique.

Concernant la qualification des contrats conclus par le biais d’internet, les expressions ont foisonné. La plus constante est celle du « contrat électronique ». Mais il faut souligner d’emblée que l’expression « contrat électronique » n’est pas satisfaisante (45) dans la mesure où elle est trop élliptique (46). Cette expression, au même titre que celle de « contrats informatiques » « pour courantes qu’elles soient, sont vicieuses. Elles sont descriptives plus que techniques, de fantaisie plus que scientifiques » (47). Par ailleurs, elles portent en elles des risques certains de confusion sémantique. Elles ne correspondent absolument pas à une qualification juridique renvoyant à une espèce ou à un genre particulier de contrat. Dans la même optique, le « droit d’internet » ou le « droit du commerce électronique » ont une vocation essentiellement suggestive des différents aspects du commerce électronique (48). Les contrats du commerce électronique sont avant tout des contrats. Le medium de conclusion ne permet pas de les classer dans une catégorie vraiment homogène. Il est donc impropre de parler de contrats électroniques dans la mesure où de tels contrats ne sont pas spécifiques par nature. Le « contrat électronique » n’est finalement qu’une contraction lexicale que l’usage a adoubé pour désigner les contrats conclus par voie électronique. Cette expression malheureuse est désormais profondément ancrée dans le langage juridique. L’intitulé du chapitre VII du titre III du livre III du Code civil, « Des contrats sous forme électronique » accentue la confusion. Il est alors préférable d’utiliser l’expression « contrat conclu par voie électronique », un contrat ne se caractérisant pas par la chose à laquelle il s’applique. Cette terminologie permet d’éviter la création d’une pseudo catégorie juridique (49).

5. Définition du contrat conclu par voie électronique. M. Vincent Gautrais estime qu’un contrat électronique est « la situation par laquelle un engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes qui utilisent chacune un ordinateur branché sur un réseau de communication comme moyen de transmettre une offre et une acceptation, éléments constitutifs dudit contrat » (50). Mme Catherine Kessedjian en se focalisant sur la naissance même de l’entente propose une définition différente. Pour elle, les « contrats électroniques » sont « les contrats signés sous forme électronique, en ligne ou en temps différé, quelle que soit la forme prise par la négociation elle-même ou l’exécution de ce contrat » (51). M. Arnaud Raynouard estime, quant à lui, qu’il n’est pas raisonnable de limiter le domaine des contrats électroniques aux seuls contrats dont l’offre est également électronique, car « c’est le mode de rencontre des volontés qui permet d’identifier un contrat conclu par électronique, puisque la formation du contrat se cristallise à ce moment-là » (52). La voie électronique reste donc ici l’élément clé de la définition. Elle est, néanmoins une notion dont l’aspect technique est source d’ambiguïtés. Elle peut comprendre le téléphone, le télex, le fax, le Minitel, la vidéo-conférence, l’échange de SMS, l’intervention d’agent électronique (53) comme le courrier électronique (54) et les autres formes de communication par l’internet. Cette dernière, à son tour, est susceptible d’englober l’ensemble des techniques précédentes. En somme, la formule « contrat conclu par voie électronique » désigne le contrat où l’électronique établit une manière de contracter voire de réaliser le contrat (55). Dans la définition du contrat conclu par voie électronique, il faut, dès lors, mettre en valeur non pas seulement le type de technique utilisé, mais aussi le fait que le contrat se noue dans un espace virtuel. Ce qu’il convient alors de retenir, c’est que le contrat conclu par voie électronique est non seulement un accord de deux volontés (56), qui s’expriment et convergent, mais aussi le résultat d’un accord donné par un contractant, à une proposition (standardisée ou non), dont les modalités s’imposent (57), étant entendu que la réalisation partielle ou totale des engagements peut s’opérer par le truchement d’internet. Les éléments qui caractérisent le contrat conclu par voie électronique seraient l’immatérialité qui affecte la conclusion comme l’exécution, le caractère processuel qui se manifeste à travers l’intemporalité, l’interactivité et le dynamisme. Il est utile d’y ajouter l’internationalité pour l’hypothèse des contrats impliquant des parties ne résidant pas sur le même territoire.

6. Nature du contrat conclu par voie électronique. L’internet favorise la communication à distance avec tous les éléments nécessaires pour qu’un destinataire puisse souscrire directement un engagement contractuel, il est donc nécessaire de préciser sa nature. Le contrat par l’internet est-il pour autant un contrat entre personnes absentes ou à distance ? Selon la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 (58), on entend par contrat à distance « tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d’un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même » (59). Sur l’internet, les parties au contrat ne sont pas physiquement en présence l’une de l’autre. Ce qui pourrait entraîner l’assimilation du contrat conclu via l’internet à un contrat entre absents. Il est également notable que le contrat, étant établi via un réseau de télécommunication, il est comparable à un contrat à distance. Il est cependant inexact de dire que le contrat conclu par l’internet est toujours un contrat entre absents (60). Les contractants peuvent, en effet, être dans un espace virtuel commun grâce à des systèmes instantanés tels que la téléphonie ou la visiophonie sur internet (61). Le contrat conclu par l’internet peut donc être un contrat en temps réel entre personnes virtuellement présentes. L’internet est, dans cette hypothèse, uniquement un medium du commerce classique. Dans ce sens il rejoint alors ceux conclus à distance tels que le téléphone, le minitel.

Il faut tout de même nuancer le propos, puisque tous les contrats électroniques ne sauraient être identifiées comme des contrats à distance (62). En somme, il faut considérer le contrat conclu par voie électronique comme une figure nouvelle des classiques contrats à distance pouvant se conclure entre absents. Le contrat à distance et le contrat par voie électronique reposent sur le même socle.

7. Définition du commerce électronique. Enfin, la directive 98/34/CE du 22 juin 1998 (63) encore appelée « directive transparence », suivie par la directive sur le commerce électronique a défini les services de la société de l’information. Ces services sont définis comme ceux qui, après rétribution sont rendus normalement à distance, par voie électronique, au moyen d’équipement électronique de traitement et de mémorisation des données et sur demande individuelle d’un destinataire des services eux-mêmes. Parmi les services de la société de l’information, le commerce électronique joue un rôle important. Il ne se limite pas aux activités visant à conclure des contrats, mais comprend également des services non rémunérés par le destinataire comme l’offre d’informations ou de communications commerciales en ligne ou la fourniture d’instruments pour la recherche, l’accès et la collecte de données. Par ailleurs, l’étude de l’article 14 de la LCEN révèle une définition lapidaire du commerce électronique (64). Selon cet article, « le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens et services ». La loi propose ainsi une conception large du commerce combinée avec une conception étroite de l’électronique. Le commerce électronique peut être défini comme « l’utilisation conjointe et combinée de tous les vecteurs et de tous les supports mis à la disposition par les télécommunications, en vue de développer le commerce de l’entreprise, aux niveaux national et international » (65). Une définition plus extensive a également été proposée. Selon l’OCDE, « le commerce électronique désigne en général toutes les formes de transactions commerciales, associant les particuliers et les organisations, qui reposent sur le traitement et la transmission de données numérisées, notamment texte, son et image et qui ont lieu sur des réseaux ouverts ».

Le commerce électronique existe depuis plus d’une vingtaine d’années sous la forme de l’échange de documents informatisés (EDI) sur des réseaux dédiés aux entreprises au moyen des technologies comme le Minitel en France. Le critère qui le caractérise reste le transfert de propriété. Ainsi, relève du commerce électronique toute transaction qui satisfait au critère de l’accord passé en ligne entre acheteur et vendeur pour un transfert de droit de propriété. Selon ce critère, l’achat d’un billet de chemin de fer sur une borne électronique en gare relève du commerce électronique. Ce critère qui a le mérite d’être clair permet de préciser la définition du commerce électronique en excluant les activités liées à l’infrastructure de réseau, celles matérielle et logicielle, qui organisent le fonctionnement de l’internet, à savoir routeurs, serveurs, logiciels d’administration du réseau, plates-formes logicielles pour le commerce électronique. Les activités qui supportent l’ensemble du fonctionnement de l’internet et pas seulement la partie consacrée au commerce électronique et celles relatives à l’infrastructure nécessaire au commerce électronique doivent aussi être exclues de ce commerce (66).

Outre la distinction entre le B2B (67), le B2C (68) et le C2C (69), il faut spécifier deux types de commerce électronique : le commerce électronique direct, où les commandes, les paiements et l’exécution de la prestation par le fournisseur se font en ligne de façon complètement dématérialisée. C’est le cas de l’achat et de la vente de logiciels, de fichiers informationnels, de fichiers musicaux, de sonneries de téléphone ou d’accès à un chat, etc. Il y a également le commerce électronique indirect, ou les commandes et le paiement peuvent se faire en ligne mais la livraison du bien est réalisée de façon classique c’est-à-dire assurée par un transporteur physique. De toute évidence, la contractualisation par voie électronique est une modalité non seulement nouvelle mais également complexe de l’échange des biens et services.

8. Intérêt de l’étude. Le contrat électronique n’existe pas en tant que notion juridique autonome, pas plus qu’il n’existe un droit des contrats conclus par voie électronique. Une synthèse de réglementations particulières, de règles existantes, nouvelles et à venir permet donc d’encadrer les relations qui se nouent et se dénouent sur l’internet. L’intérêt d’une étude globale sur le contrat conclu par voie électronique est multiple.

D’abord, ce type de contrat trouble la notion d’offre telle qu’elle résulte du schéma classique. Ensuite, la contractualisation par l’internet, du fait de l’immatérialité qui la caractérise, tend à remettre au goût du jour les difficultés liées à la détermination du lieu de conclusion du contrat et le débat y relatif. Par ailleurs, la nécessité de la définition des notions d’écrit et de signature doit retenir l’attention car ces notions se rénovent totalement au contact des contrats conclus par voie électronique. D’une part, ces notions entraînent dans leur sillage la renaissance du formalisme. D’autre part, l’adaptation des principes du droit de la preuve au contexte des échanges électroniques, loin d’une simple restructuration mécanique est synonyme de renouvellements profonds qui n’ont épargné ni la législation, ni les pratiques entourant le droit de la preuve. Il est alors apparu souhaitable de porter l’attention sur l’importance du rôle du juge dans le processus probatoire. En outre, le contrat conclu par voie électronique déborde facilement sur l’international et il importe d’analyser les obstacles qui peuvent surgir à l’occasion de l’application des règles du droit international privé aux litiges nés de la contractualisation sur l’internet. Au surplus, la nouvelle jeunesse conférée aux modes alternatifs de règlement des litiges par les contrats électroniques mérite d’être étudiée. L’attrait du renouveau du contrat à travers l’internet se manifeste ainsi dans toute sa diversité. Néanmoins, une telle étude ne va sans dire.

La théorie générale des obligations étant le cadre général des contrats, les praticiens ont essayé tant bien que mal de réguler ce nouveau phénomène par les règles du droit des contrats, notamment celles relatives aux contrats à distance. Cette approche a très tôt révélé ses limites : elle n’est ni satisfaisante ni suffisante car l’hétérogénéité des règles applicables, l’inadaptation des règles existantes, la vocation internationale du contrat conclu par voie électronique exigent une démarche plus systématique, plus transversale. Certes, la fonction jurisprudentielle d’adaptation du droit à la vie sociale (70) peut régler la difficulté. Or, la jurisprudence est lente, ponctuelle et parfois instable, alors que l’évolution de l’électronique est fulgurante et tend à la généralité. Le droit relatif à l’internet est un « droit existentialiste : son existence a précédé son essence » (71). Il a été appliqué avant d’avoir été conceptualisé, d’où la difficulté d’organiser les règles applicables à cette forme de contrat. L’intervention du législateur s’imposait (72) et elle a entraîné la modification de la structure de la contractualisation afin de favoriser « l’émergence et le fonctionnement désentravé d’un secteur d’activité, l’économie numérique, et le commerce y afférent » (73). Les lois du 13 mars 2000 (74) et du 24 juin 2004 (LCEN (75)) complétées par l’ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique et l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés sont séduisantes à bien des égards. Elles traduisent la technique et la modernité en termes légaux. Elles introduisent également un certain dynamisme dans le droit des contrats. Leur portée est large, « impérialiste » (76) corroborant une analyse économique du droit. Les nouveaux modèles proposés par ces lois paraissent comme la mise en perspective de vieilles pratiques. Cependant, ces lois laissent de nombreux points sous le boisseau et compliquent le régime de ces contrats. Même si ces nouvelles règles offrent une cure de jouvence à la pratique contractuelle, il demeure à plus d’un titre intéressant de revisiter les notions classiques du droit des contrats à travers le prisme de l’internet.

9. Problématique. L’internet a provoqué une révolution dans les échanges entre personnes. M. Christophe Collard n’hésite pas à comparer cette évolution à celle que généra en son temps l’imprimerie (77), reprenant une comparaison que fit M. François Collart-Dutilleul en ce qui concerne l’informatique (78). L’internet et le développement du commerce électronique qui s’en est suivi peuvent être considérés comme « la troisième révolution industrielle » (79). Mais une révolution technique doit-elle entraîner une révolution juridique ? Au-delà de l’apparent aspect strictement technique de ces contrats conclus par voie électronique, des questions essentielles demeurent posées. Les moyens techniques mis en œuvre par le commerce électronique justifient-ils que des normes juridiques spéciales soient créées et qu’elles s’y appliquent ? Le recours au médium électronique pour la conclusion des contrats modifie-t-il la conception des contrats ainsi conclus ? Le développement de cette forme de contractualisation affaiblit-il le rôle de l’État comme centre producteur de justice au profit d’une justice alternative ?

Pour répondre à ces interrogations, il faut observer avec Georges Ripert qui a écrit sur la continuité et le statisme du droit (80) que pour la plupart des questions soulevées, le droit du passé fournit une réponse qui correspond toujours en partie à notre droit positif et parfois lui correspond exactement ; c’est au cœur de chaque problème contemporain que les solutions du passé ont leur place. Cependant, il est permis de relever que chaque société s’adapte à ses besoins. Cette adaptation suscite des formes nouvelles souvent complexes et le travail de qualification qui en résulte doit se garder de la facilité rassurante de réduire l’inconnu au connu (81) et de la paresse flatteuse de la proclamer d’emblée sui generis (82).

Techniquement, il est plus confortable et propice à la vulgarisation de s’appuyer sur des concepts antérieurs. Juridiquement, l’extension abusive d’un concept est souvent néfaste. Lorsqu’une notion est déformée, le droit perd sa certitude et sa prévisibilité au détriment de la sécurité juridique. C’est cet équilibre entre prévisibilité et sécurité juridique qu’il faut rechercher en matière de contrat conclu par voie électronique. La problématique des contrats conclus par voie électronique est classique et relève du droit des contrats. On peut s’apercevoir que les types de contrats utilisés pour le commerce électronique constituent dans leur grande majorité des rapports traditionnels de vente, de prestation de service ou d’autres contrats spéciaux.

Cependant, l’intervention du medium électronique la contraint à se régénérer, à s’adapter ou à se transformer. La différence réside principalement dans la nature et les caractéristiques techniques du medium utilisé. Le contrat conclu par voie électronique matérialise un rapport nouveau entre le droit et la technique. Son medium engendre des problèmes juridiques nouveaux ou entraîne une lecture contrastée des problèmes juridiques connus. Ainsi l’horizon technologique renouvelle-t-elle (83) les perspectives et entraine plus une relecture du droit qu’une révolution.

10. Objet de l’étude. Il ne s’agit nullement de s’interroger sur une éventuelle redéfinition, caractérisant le contrat dans un environnement électronique, mais plutôt d’analyser au sein d’un ensemble cohérent la réaction des outils classiques de la pratique contractuelle au contact de la contractualisation « en ligne ». Afin de contribuer à la réflexion générale sur le commerce électronique, il convient de mettre de l’ordre dans cet amas de règles applicables en ayant pour fil conducteur le contrat. Pour ce faire, il est absolument important d’éviter le discours commode selon lequel une vente reste une vente que ce soit celle relative à l’achat d’un bocal de miel de producteur sur le marché Notre-Dame de Poitiers ou celle relative à l’achat du Discours sur l’origine et le fondement de l’inégalité parmi les hommes de Jean-Jacques Rousseau, sur un célèbre site de vente « en ligne ».

Il est vrai que le medium internet peut n’être qu’un vecteur du commerce classique, ce qui réduit sa singularité sans toutefois l’obérer. Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que toute la transaction peut également s’opérer « en ligne », ce qui invite alors à appréhender la question autrement. Au-delà d’une « relecture » du droit des contrats, des contrats spéciaux (84) comme la théorie générale (85), il importe surtout de « regarder d’un regard neuf ce que la force de l’habitude avait conduit à ne plus réellement voir et à enregistrer passivement » (86). Il faut dès lors souligner la revitalisation des concepts traditionnels inhérents à la formation du contrat et au contentieux qui peut en découler. L’application des solutions ad hoc qui, si elles ont l’avantage de la simplicité apparente au-delà des perturbations (87) qu’elles peuvent entraîner, constituent des voies pour combler les lacunes de la loi.

11. Plan. Dès lors, en opérant un va–et–vient constant entre la considération de la pratique et l’interrogation fondamentale, il faudra évaluer les créations législatives pour les contrats conclus par voie électronique et leur apport au droit commun des contrats. Il en découlera alors la manifestation du renouveau des droits du contrat à travers l’internet, d’abord par l’émergence d’un formalisme contractuel de droit commun (Partie I), ensuite par la réappropriation par le droit du contentieux du contrat électronique (Partie II).

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(4) Internet, abréviation d’Inter Network Connection.

(5) Integrated Services Digital Network est l’équivalent anglais du Réseau numérique à intégration de services (RNIS). Il s’agit d’une évolution entièrement numérique des réseaux téléphoniques existants, conçue pour associer la voix, les données, la vidéo et toute autre application ou service.

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(7) L’Internet est issu du réseau Arpanet, qui a été conçu dans les années 1960 par l’ARPA (Advanced Research Project Agency) pour le département américain de la Défense. À l’origine, il s’agit d’un réseau coopératif d’ordinateurs permettant le partage de données stockées sur des serveurs distants, ainsi que l’échange de messages électroniques (e-mails). Réseau à usage militaire, Arpanet s’étend alors progressivement aux universités américaines dans les années 1970, notamment l’Université de Californie (UCLA) et l’Université de Standford, avant d’être remplacé en 1990 par le réseau internet, destiné dans un premier temps à la recherche civile. En 1991, Tim Berners-Lee du CERN à Genève met au point l’interface d’internet appelée World Wide Web, qui permet d’ouvrir le réseau au grand public en simplifiant les procédures de consultation des sites. En janvier 1992, l’internet Society (ISOC) voit le jour avec pour objectif de promouvoir et de coordonner les développements sur l’internet. L’année 1993 voit l’apparition du premier navigateur ou butineur (browser), supportant le texte et les images. Cette même année, la NSF (National Science Foundation) mandate une compagnie pour enregistrer les noms de domaine. D’un point de vue technologique, Tim Berners-Lee, l’inventeur du Web, crée en 1994 le consortium W3C (World Wide Web Consortium), qui a pour objectif de favoriser l’interopérabilité sur le Web, c’est-à-dire le développement de normes. Par exemple, le W3C proposera en 1998 la norme XML (eXtensible Markup Language), qui définit un langage de balisage étendu pour le Web.

(8) « L’Internet n’est pas en lui-même une technologie : le terme désigne le produit de la fécondation croisée des technologies de l’informatique et des télécommunications permettant d’accéder à des services : web, messagerie électronique, forums, chargement de fichier, commerce électronique etc. Internet est par conséquent concerné par le droit applicable à l’informatique, aux télécommunications, aux médias, au commerce, à la publicité, à la protection des personnes », J. 

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(23) « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit ». V° aussi article 10 de la CESDH. Selon Reporters Sans Frontières, une quinzaine d’États pratique actuellement une censure de l’internet pour des raisons politiques, religieuses et même économiques. Parmi ceux-ci on peut compter l’Arabie Saoudite, le Belarus, la Syrie, la Turquie, le Turkménistan, la Chine, la Lybie. V° http://www.rsf.org/article.php3?id_article=15611 [En ligne], (consulté le 20 février 2008). 

(24) Les technologies employées peuvent être le blocage IP par routeur, et la redirection DNS. Elle consiste à rediriger le flux de connexions du site visé vers un autre.

(25) L’assemblée nationale populaire de la République populaire de Chine a voté une loi sur la censure de l’internet. Divers systèmes de censure sont ainsi mis en place par les provinces, des sociétés privées et des associations pour le compte du gouvernement.

(26) Il ne faut sans doute pas nier que les moyens de contourner ces restrictions existent. En réalité, le contraire aurait surpris, car les failles du contrôle des frontières physiques sont toutes aussi nombreuses.

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(54) .Selon la directive vie privée et communications électroniques (Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques), le « courrier électronique » est « tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère ».

(55) Th. 

Revet

, « Rapport introductif », in Le contrat électronique, eod. loc, p. 10 ; A. 

Raynouard

, « La formation du contrat électronique », in Le contrat électronique, eod. loc., p. 15.

(56) La négociation peut exister du fait de l’interactivité, ce qui diffère du téléachat.

(57) Contra J. 

Huet

, « Aspects juridiques du commerce électronique : approche internationale », LPA 26 septembre 1997, n° 116, p. 6.

(58) Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, JO L 144 du 4 juin 1997, p. 19.

(59) La vente à distance se définit selon l’article L. 121-16 du Code de la consommation comme « toute vente d’un bien ou toute fourniture d’une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ».

(60) N. 

Cuzacq

, « Le luxe et le droit », RTD com. 2002, p. 615 et s. ; L. 

Bochuberg

, Internet et le commerce électronique, Delmas, 2001, n° 904 ; S. 

Guillemard

, Le droit international privé face au contrat cyberspatial, op. cit.

(61) D. 

Khames

, « Visiophonie, de numéris à Internet », Le journal du téléphone, Novembre-Décembre 1996, p. 110.

(62) A. 

Raynouard

, « La formation du contrat électronique », in Le contrat électronique, eod. loc., p. 17.

(63) JOCE, L. 204 du 21 juillet 1998. Voy. article 1, paragraphe 2, de la directive. Pour une définition de la notion voy. S. 

d’Acunto

, « Le mécanisme de transparence réglementaire en matière de services de la société de l’information instauré par la directive 94/48/CE », RMUE 1998, p. 59.

(64) O. 

Cachard

, « Loi sur la confiance dans l’économie numérique. Définition du commerce électronique et loi applicable », Comm. com. électr 2004, Études 31, p. 53, n° 6.

(65) G. 

Haas

, « Le commerce électronique : une véritable poudrière juridique », www.juriscom.net [En ligne], (consulté le 10 juillet 2008) ; B. 

Warusfel

, « Aspects juridiques de la dématérialisation des échanges dans le commerce électronique », LPA, 6 février 2004, n° 27, p. 17.

(66) Il faut aussi exclure de ce champ, la réservation d’un billet de train ou d’avion effectué électroniquement en présence du client, la consultation d’une banque de données électronique effectuée par le titulaire de cette banque. Sont également exclus les services effectués par téléphone ou les services qui, bien qu’utilisant des dispositifs électroniques, n’utilisent pas le réseau télématique comme l’accès à un réseau autoroutier par paiement effectué automatiquement ou d’autres services matériels, tels que les retraits en espèces des guichets automatiques de billets.

(67) Business to business.

(68) Business to consumer.

(69) Consumer to consumer.

(70) Comme le dit Papinien dans ses Definitiones, le droit vient aussi de l’autorité des prudents et du droit prétorien ou honoraire introduit par le prêteur dans le cadre de la procédure formulaire, D. 1, I, 7.

(71) A. 

Quiquerez

, « Une quête d’identité juridique : le site web se cherche », Expertises 2003, n° 276, p. 423.

(72) B. 

De Nayer

, « Information,