Responsabilités des dirigeants de sociétés: 3e édition de l'ouvrage d'Olivier Ralet

Par Jean-François Goffin, Grégory de Sauvage et Monsieur Bruno Colmant

Depuis la dernière édition de l’ouvrage « Responsabilités des dirigeants de sociétés » (2004), la matière n’a cessé d’évoluer, la législation et la jurisprudence tendant à imposer de plus en plus de charges et de responsabilités non seulement aux entreprises, mais également à leurs dirigeants. Dans cette nouvelle édition, Jean-François GOFFIN propose de très nombreux commentaires de la jurisprudence récente et développe les derniers apports législatifs dans ce domaine :

L’incidence de la notion de « corporate governance » La responsabilité nouvelle du président du conseil d’administration, des membres du comité d’audit, des administrateurs indépendants, … La jurisprudence abondante concernant la « sonnette d’alarme » et l’action en comblement de passif L’incidence de la loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises La responsabilité des dirigeants vis-à-vis de l’ONSS La responsabilité des dirigeants vis-à-vis du fisc Les évolutions en matière de protection et d’assurances de la responsabilité La responsabilité pénale de la personne morale La délégation de pouvoir en matière pénale L’ouvrage se veut complet sur les dispositions légales et la jurisprudence applicables en matière de responsabilité civile des dirigeants d’entreprises. La perspective choisie est également d’examiner en profondeur les mécanismes de protection de la responsabilité civile et pénale des dirigeants. De ce point de vue, l’ouvrage se veut un guide pratique à l’attention des dirigeants et des juristes confrontés à cette problématique. 

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 23 janv. 2013
• ISBN: 9782804456160

Aperçu du livre

9782804456160_Cover.jpg9782804456160_TitlePage.jpg

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisé pour le Groupe De Boeck.

Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique.

Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

Pour toute information sur notre fonds et les nouveautés

dans votre domaine de spécialisation, consultez notre site web :

www.larcier.com

© Groupe De Boeck s.a., 2012

Éditions Larcier

Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

EAN : 978-2-8044-5616-0

9782804456160_Collection.jpg

Sommaire

Avant-propos

Préface

Liste des abréviations

Introduction générale

Première partie. Responsabilité civile

Deuxième partie. Responsabilité pénale et interdictions professionnelles

Table alphabétique

Table des matières

Avant-propos

Le présent ouvrage constitue une nouvelle édition, réécrite ou adaptée, de l’ouvrage que j’ai publié sous le même titre en 2004, ouvrage qui lui-même avait été publié sous le même titre en 1996 par Olivier Ralet.

Au moment de quitter, en 2000, le barreau et notre association d’avocats pour se consacrer à une activité opérationnelle dans le secteur privé (la société Atenor), Olivier Ralet m’a proposé de veiller à la continuité du présent ouvrage, ce que j’ai accepté avec plaisir et honneur. Je l’en remercie vivement.

Il est vrai que cet ouvrage constitue une tradition et une filiation dans le cabinet CMS DeBacker, puisqu’en 1984, l’ouvrage avait été publié sous le même titre par Jean-Marie De Backer et Olivier Ralet.

Je tiens par ailleurs à remercier mes confrères du cabinet CMS DeBacker qui m’ont aidé et éclairé dans la rédaction de certains chapitres, notamment Me François-Xavier Van der Mersch pour la partie relative à la Corporate Governance.

Je remercie également Me Mathias Lamberty, avocat au barreau de Bruxelles, pour sa collaboration à la rédaction de certains passages relatifs à des questions épineuses du droit de la responsabilité civile des administrateurs de sociétés.

Je tiens surtout à remercier Me Grégory de Sauvage, qui est mon collaborateur depuis cinq ans, pour son implication complète dans la mise à jour de la partie pénale du présent ouvrage. C’est une matière qu’il pratique avec succès au sein de CMS DeBacker et je ne doute pas que sa collaboration au présent ouvrage ne constitue qu’une étape de plus dans son développement professionnel.

Je remercie également mon assistante, Madame Corinne Fourdinier, pour la mise en forme du manuscrit.

Enfin, cet ouvrage n’a pu être réédité qu’en y consacrant beaucoup de temps libre. Je remercie donc la patience de mon épouse, Florence, et de mes enfants Matthieu et Angélique.

Jean-François Goffin

Préface

En ces temps de basculements capitalistiques et de mutation du droit des sociétés, le texte que nous avons l’honneur de préfacer constitue un opus majeur qui suscitera – à n’en pas douter – un intérêt signalé de la part des milieux académiques et des affaires.

Voilà en effet un ouvrage qui aborde, de manière modulaire, accessible mais rigoureuse, les différents aspects de la responsabilité des dirigeants des entreprises, alors que l’évolution des pratiques des affaires glisse lentement vers une normalisation et une judiciarisation de la fonction.

Au-delà de son intérêt pédagogique, ce texte, mis à jour en juin 2012, est intéressant par ses multiples points d’entrée, tels que les aspects de responsabilité civile et pénale au cours des différents stades de la vie sociétale de l’entreprise.

Le juriste trouvera donc réponse à ses questions mais l’économiste sera ravi de cette transposition abordable de concepts qui lui sont moins familiers.

Ceci étant, cet ouvrage décode un des problèmes majeurs de l’évolution de la vie sociétale, à savoir l’aggravation de la responsabilité des administrateurs, surtout au sein des entreprises cotées. Les autres intervenants à l’entreprise bénéficient quant à eux d’une responsabilité financière limitée à leur investissement. Ce n’est pas le cas de l’administrateur dont l’envergure de la responsabilisé est sans doute devenue excessive.

Depuis quelques années, une manipulation génétique est opérée sur le modèle européen de l’entreprise, lui-même infiltré par une influence anglo-saxonne.

Abstraite par nature, l’entreprise a une durée de vie juridique infinie. Elle survit ainsi à ses actionnaires successifs qui, de leur côté, la régénèrent par des apports en capital. Mais l’entreprise existe surtout parce qu’elle permet de dissocier la prise de risques collective du patrimoine individuel de ses propriétaires.

C’est justement cet attribut qui est progressivement extrait de l’entreprise. L’évolution anglo-saxonne conduit à déposséder l’entreprise de son autonomie juridique, comme si sa protection patrimoniale devenait perméable.

Le constat paraîtra abscons. Nous le résumons de manière abrupte : l’entreprise, telle que nous la concevons, disparaîtra lentement, car le modèle anglo-saxon en réfute la formulation latine. Ce modèle anglo-saxon est fondé sur la notion de partenariat (partnership), à savoir l’association personnelle aux résultats et aux risques. Dans cette perspective, l’enrichissement est consubstantiel de la prise de risques personnelle, c’est-à-dire de la mise à risque de son patrimoine personnel. Dans le modèle latin en revanche, l’entreprise est engendrée sur la fragmentation des patrimoines : celui de l’entreprise, collectif et destiné à féconder l’enrichissement, et le patrimoine individuel de l’actionnaire, partiellement étranger à la prise de risques.

À notre intuition, les prochaines années verront donc l’extinction de la forme latine des entreprises. Non que celles-ci disparaissent en tant qu’expression juridique : le Code Napoléon a survécu à d’autres évolutions.

La fusion des patrimoines de l’entreprise et des actionnaires, qui correspond au modèle anglo-saxon, s’effectuera plus subtilement par la responsabilisation personnelle, et donc patrimoniale, des administrateurs. Ceux-ci sont, en effet, censés gérer l’entreprise au mieux de l’intérêt de ses protagonistes, restant alors à hiérarchiser.

Les administrateurs feront donc payer à l’entreprise, c’est-à-dire indirectement aux actionnaires, des primes d’assurances dans l’hypothèse où ces mêmes actionnaires, ou toute personne intéressée à l’entreprise, entament un recours contre eux. Les actionnaires paieront par conséquent indirectement des primes d’assurances destinées à les protéger contre eux-mêmes. En projetant le modèle jusqu’à son état stationnaire, on arrive au constat que le risque d’entreprise sera perpétuellement déplacé de l’actionnaire ou de l’administrateur d’une entreprise vers une compagnie d’assurances, c’est-à-dire vers d’autres propres actionnaires et administrateurs. .

C’est incidemment le postulat séminal du capitalisme anglo-saxon, dont l’existence est perpétuée par la circulation du capital et la mutualisation des risques. Le modèle anglo-saxon remet donc en question, en la fragmentant, l’ancienne division du travail et du capital.

On le comprend : l’ouvrage préfacé sera le germe de nombreuses réflexions successives.

En résumé de ces quelques paragraphes, il nous est extrêmement agréable de recommander la lecture de cet ouvrage qui sera certainement suivi de passionnantes mises à jour.

Dr. Bruno Colmant

Professeur à l’UCL et à Vlerick Business School

Membre de l’Académie Royale de Belgique

Liste des abréviations

Introduction générale

1 |

Sociétés concernées

Le sujet de notre examen se limite aux entreprises dont les associés ou les dirigeants ne sont pas d’une façon générale indéfiniment responsables, comme c’est évidemment le cas dans les entreprises personnelles, les sociétés en nom collectif et dans certaines sociétés coopératives.

Il ne sera donc traité dans cet ouvrage que de la situation des fondateurs, dirigeants, commissaires et liquidateurs des sociétés anonymes, sociétés privées à responsabilité limitée et sociétés coopératives à responsabilité limitée(1), (2), (3).

La particularité des sociétés dites « à responsabilité limitée »(4) est que l’engagement personnel de leurs associés est limité au montant de leur apport, tandis que leurs organes « ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société » (art. 61 du Code des sociétés).

La société constitue donc un être juridique à part entière, doté de son propre patrimoine d’avoirs et de dettes et qui répond seul des engagements qui sont souscrits en son nom.

Le « prix » de cette limitation de responsabilité est le capital que les associés engagent dans la société et qui joue – ou devrait jouer – le rôle d’une garantie à l’égard des tiers.

Les fondateurs et les dirigeants sont par ailleurs tenus de diverses obligations d’information à l’égard des tiers(5), ainsi que du respect des règles de fonctionnement et de contrôle définies par le Code des sociétés(6), par les statuts ou par d’autres sources réglementaires(7).

2 |

Dérogations au principe de la responsabilité limitée

Par dérogation au principe de limitation de responsabilité, la loi définit différents cas dans lesquels certaines personnes sont – en raison des actes qu’elles ont posés au nom de la société à l’occasion de sa constitution ou dans le cadre de son activité – personnellement engagées au-delà de ce qu’elles avaient prévu.

Ces différents cas de responsabilité personnelle – au sens large – peuvent être rattachés à deux obligations pesant sur les personnes qui interviennent dans la vie de la société : l’obligation de garantie d’une part, l’obligation de supporter les conséquences de ses fautes, d’autre part.

La première de ces obligations est limitée aux cas énumérés par la loi, tandis que la seconde est générale.

À l’obligation de garantie se rattachent tous les cas dans lesquels les acteurs de la vie sociale subissent une responsabilité personnelle du simple fait de leur qualité et indépendamment de toute faute de leur part. Il s’agit notamment de la responsabilité de ceux qui souscrivent un engagement au nom d’une société en formation, ainsi que de la plupart des cas de responsabilité des fondateurs, auxquels s’apparentent les responsabilités des administrateurs ou gérants en cas d’augmentation du capital.

Quant à l’obligation de réparer les conséquences de ses propres fautes, elle résulte de la transposition, dans le droit des sociétés, des principes du droit commun de la responsabilité civile contractuelle – à l’égard de la société – et extracontractuelle – à l’égard des tiers.

Les caractères propres du droit des sociétés et les incidences politico-économiques de la matière suscitent toutefois, tant dans les textes que dans l’application qui en est faite par les tribunaux, des développements originaux qui font de la responsabilité des dirigeants de sociétés une branche particulièrement « sensible » du droit de la responsabilité.

L’examen d’ensemble de ces cas de responsabilité civile fait l’objet de la première partie du présent ouvrage.

3 |

Responsabilité pénale

Tandis que la responsabilité civile tend à faire indemniser la victime d’un dommage, la responsabilité pénale a pour objet de faire subir les peines prévues par la loi lorsqu’une infraction est commise.

La société ou ses dirigeants peuvent avoir à subir une condamnation répressive pour des infractions commises dans le cadre de l’activité de la société.

En outre, une condamnation pénale prononcée à charge d’une société ou de ses dirigeants peut être lourde de conséquences, d’une part parce qu’elle peut impliquer la responsabilité civile de cette société ou de ses dirigeants pour le préjudice résultant de l’infraction, d’autre part en raison des interdictions professionnelles qui peuvent y être attachées pour les dirigeants.

C’est à la responsabilité pénale et à ses conséquences pour les dirigeants qu’est consacrée la deuxième partie de l’ouvrage.

4 |

Évolution récente en matière de reponsabilité des dirigeants

La matière de la responsabilité civile connaît une évolution jurisprudentielle permanente et un des objectifs poursuivis par le présent ouvrage est de donner aux lecteurs un répertoire commenté de la jurisprudence récente.

L’influence de la corporate governance a également, depuis la précédente édition de l’ouvrage, enrichi la matière de la responsabilité civile.

En ce qui concerne la responsabilité pénale, elle a connu une évolution doctrinale et jurisprudentielle particulièrement marquée depuis 2004.

Devant cet accroissement de la législation, de la doctrine et de la jurisprudence en matière de responsabilité des dirigeants, nous avons poursuivi l’objectif de permettre au lecteur, par les citations les plus complètes possibles, de continuer sa réflexion par l’examen de sources doctrinales aussi exhaustives que possible.

5 |

Prévention de la responsabilité

La nouvelle édition du présent ouvrage met l’accent sur les mécanismes de protection de la responsabilité des dirigeants de société.

D’un point de vue civil, les développements importants ont été insérés concernant la décharge, l’article 18 de la loi sur le contrat de travail, la prescription et le contrat d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux.

Pour ce qui est de la responsabilité pénale, nous avons voulu mettre un accent tout particulier sur la délégation de pouvoir, qui constitue un mécanisme particulièrement recommandé de protection de la responsabilité du dirigeant de société.

6 |

Plan de l’ouvrage

La première partie de ce livre est consacrée à l’examen des différents cas de responsabilité civile personnelle des fondateurs, dirigeants, liquidateurs aux différentes époques de la vie d’une société : avant sa formation, lors de sa constitution, au cours de sa vie économique, lors de sa liquidation ou après sa faillite ; les responsabilités propres aux commissaires de sociétés, aux membres et dirigeants d’A.S.B.L. et aux gérants de G.E.I.E./G.I.E. y seront également évoquées.

La deuxième partie traite de la responsabilité pénale des dirigeants de sociétés, pour les infractions commises dans l’activité de la société, ainsi que pour les infractions spécifiques relevant du droit pénal des sociétés et du droit pénal de la faillite.

Nous y évoquons également la responsabilité pénale de la personne morale, la délégation de pouvoirs, les conséquences civiles de la responsabilité pénale et le régime des interdictions professionnelles.

Cet ouvrage est à jour au 20 juin 2012.

(1) Il est rappelé qu’il existe deux formes de sociétés coopératives : celle dont les associés répondent personnellement et solidairement des dettes sociales et la société coopérative à responsabilité limitée (S.C.R.L.) qui seule nous intéresse ici (art. 352 C. soc.).

(2) En ce qui concerne les sociétés privées à responsabilité limitée, les développements que nous y consacrerons s’appliquent d’une façon générale aussi bien aux sociétés unipersonnelles (S.P.R.L.U.) qu’aux S.P.R.L. qui comptent au moins deux associés.

(3) Nous n’envisageons pas ici le cas particulier des sociétés en commandite, simple ou par actions, en raison, d’une part, de leur rareté relative et, d’autre part, en raison de la pauvreté des dispositions légales qui les régissent. Rappelons simplement que ces sociétés se caractérisent essentiellement par le fait qu’elles rassemblent deux types d’associés : les commandités qui gèrent la société et sont indéfiniment et solidairement responsables de ses engagements et les commanditaires qui n’y engagent qu’une mise déterminée et ne peuvent prendre part à la gestion (art. 201 à 208 et 654 à 660 C. soc.).

(4) Cette désignation, utilisée par la loi pour les S.P.R.L. et sociétés coopératives, est évidemment impropre puisque ce n’est pas la responsabilité de la société, mais bien celle de ses associés qui est limitée.

(5) On songe notamment à la publication des actes de sociétés et aux mentions que ces actes doivent comporter, au dépôt des comptes annuels et des divers documents qui doivent y être joints, ainsi qu’aux mentions à faire figurer sur les documents émanant de la société.

(6) Par exemple, l’intervention obligatoire du commissaire, d’un réviseur d’entreprises ou d’un expert-comptable à l’occasion de diverses opérations (apports en nature, quasi-apport, dérogations au droit préférentiel de souscription, etc.), les règles à observer dans les situations d’opposition d’intérêts, l’obligation de désigner un ou plusieurs commissaires pour les sociétés qui ne sont pas des « petites sociétés » ou les diverses formalités imposées en cas de modification de l’objet social, d’augmentation ou réduction du capital ou de transformation de la société.

(7) On citera notamment la réglementation relative aux obligations d’information applicables aux sociétés cotées en bourse.

Première partie

Responsabilité civile

Chapitre 1

Engagements pris au nom d’une société en formation

7 |

Position du problème et situation antérieure

La matière des engagements pris au nom d’une société en formation est une application de l’obligation de garantie mise à charge des personnes qui interviennent dans la vie des sociétés. Il s’agit en effet d’un des cas dans lesquels une personne peut avoir à supporter personnellement les conséquences des actes qu’elle pose au nom d’une société, sans qu’il soit fait aucune référence à la notion de faute.

Il arrive fréquemment que les engagements nécessaires au lancement d’une entreprise doivent être souscrits avant que la société dans le cadre de laquelle cette entreprise sera exploitée n’ait pu être constituée. Les promoteurs de la société, soucieux de ne pas laisser échapper une affaire, peuvent alors souscrire un engagement, conclure un contrat ou comparaître à un acte en déclarant agir au nom de la société en formation.

Cette façon d’agir soulève différents problèmes : qu’adviendra-t-il si la société n’est pas constituée ? Si elle est constituée, dans quelles conditions sera-t-elle tenue de l’engagement ? Dans quelle mesure le promoteur est-il personnellement tenu ?

Durant les dernières décennies, cette matière a fait l’objet d’une évolution législative(1), (2), (3), (4) mouvementée qui a abouti à l’introduction de l’article 60 du Code des sociétés.

8 |

L’article 60 C. soc. – Champ d’application

La question des engagements pris au nom d’une société en formation est aujourd’hui réglée par l’article 60 C. soc.(5), qui stipule :

« À défaut de convention contraire, ceux qui, au nom d’une société en formation, et avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique, ont pris un engagement à quelque titre que ce soit, en sont personnellement et solidairement responsables, sauf si la société a déposé l’extrait visé à l’article 68(6) dans les deux ans de la naissance de l’engagement et si ces engagements sont repris par elle dans les deux mois suivant le dépôt précité. Dans ce dernier cas, l’engagement est réputé avoir été contracté par la société dès l’origine. »

Cette disposition, conçue en termes très larges, s’applique à tous les engagements, qu’ils soient souscrits par contrat ou par déclaration unilatérale de volonté, pour autant qu’il s’agisse d’engagements souscrits envers des tiers et non d’engagements d’ordre interne entre cofondateurs ou futurs associés(7).

Elle peut donc s’appliquer à la conclusion d’un contrat d’emploi(8), à l’acceptation d’une lettre de change(9), à la reprise d’un fonds de commerce(10), à la souscription au capital d’une société(11), à la souscription d’une police d’assurance(12), à une action en justice(13), à un appel d’offres(14).

D’une façon générale, tout engagement – par convention ou par acte unilatéral – souscrit au nom d’une société avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique, doit être considéré comme un engagement pris au nom d’une société en formation(15). Encore faut-il, comme le rappelle la Cour d’appel de Liège dans un arrêt du 2 mars 2004(16), que le promoteur d’une société en formation ait clairement mentionné à son co-contractant qu’il prenait un engagement au nom et pour le compte d’une société encore en formation.

Celui(17) qui aura souscrit un engagement au nom d’une société en formation en sera donc personnellement tenu à défaut de ratification ou d’acquisition de la personnalité juridique de la société dans les délais fixés par la loi. Si plusieurs promoteurs souscrivent ensemble un tel engagement, ils en seront tenus solidairement.

Il est essentiel de souligner que cette responsabilité pèse sur tous les souscripteurs de l’engagement, indépendamment de leur participation éventuelle à la constitution ultérieure de la société. Ils ne pourront, pour échapper à cette responsabilité, tirer argument des raisons qui ont empêché la constitution effective de la société ou la reprise des engagements(18).

Parallèlement, elle ne pèse que sur eux seuls, à l’exclusion des fondateurs de la société qui ne seraient pas intervenus dans la souscription de cet engagement(19).

9 |

Responsabilité des fautes commises dans les actes accomplis au nom d’une société en formation

On peut imaginer qu’un acte posé au nom d’une société en formation constitue un fait de concurrence déloyale ou la violation d’une réglementation : débauchage de personnel, acte de concurrence parasitaire, tierce complicité de la violation d’engagements contractuels, exercice illicite d’une activité réglementée, etc.

La question se pose de savoir si la responsabilité civile qui peut résulter de telles fautes est également soumise aux dispositions de l’article 60 C. soc. ou si elle repose directement sur le promoteur qui les commet.

Selon le professeur Simont, les mécanismes de la représentation qui sous-tendent l’article 60 C. soc. ne peuvent s’appliquer qu’aux actes juridiques et non aux faits juridiques, en telle sorte que le promoteur doit être considéré comme personnellement responsable des fautes qu’il commet et en reste tenu indépendamment de la reprise par la société des engagements souscrits.

Cependant, en reprenant l’engagement dont la conclusion serait fautive, la société se rendrait elle-même coupable d’une nouvelle faute dont elle pourrait être tenue responsable.

Par conséquent, dans une telle hypothèse, le promoteur et la société pourraient tous deux, en fonction des circonstances, être tenus d’indemniser les tiers victimes des fautes commises par le promoteur(20).

10 |

Naissance de l’engagement du promoteur

Il existait, avant l’introduction de l’article 60 C. soc., dans notre droit, une controverse(21) sur la question de savoir si l’engagement du promoteur naissait dès la souscription de l’engagement, et sous la condition résolutoire de sa reprise par la société dans le délai légal, ou s’il n’existait que sous la condition suspensive de sa non-reprise par la société dans ce délai.

Cette distinction était essentielle puisque, si l’on adoptait la première interprétation, l’exécution de l’engagement souscrit au nom de la société en formation pouvait être poursuivie contre le promoteur dès la souscription de l’engagement et jusqu’à sa reprise éventuelle par la société. Dans l’interprétation contraire, le tiers envers lequel l’engagement était souscrit ne disposait d’aucun recours pendente conditione, c’est-à-dire tant que l’engagement n’était pas repris et qu’il ne s’était pas écoulé deux ans depuis sa naissance ou deux mois depuis l’acquisition de la personnalité juridique par la société.

Par son arrêt du 14 septembre 2000(22), la Cour de cassation a clairement tranché en faveur de la thèse de la condition résolutoire et de l’engagement immédiat du promoteur :

« Les conditions énoncées à l’article 13bis précité ne sont pas suspensives ; celui qui s’engage au nom d’une société en formation est immédiatement tenu sous réserve de la reprise de l’engagement par la société dans les délais légaux ».

Ce faisant, la Cour de cassation a anticipé la modification de l’article 60 C. soc. qui prévoit désormais que le promoteur est personnellement et solidairement responsable de l’engagement pris au nom d’une société en formation, « sauf si la société a déposé l’extrait visé à l’article 68 dans les deux ans de la naissance de l’engagement et si ces engagements sont repris par elle dans les deux mois suivant le dépôt précité ».

Selon cette nouvelle formulation, l’engagement du promoteur existe et il peut être poursuivi ou saisir les tribunaux dès l’engagement et sans attendre l’expiration des délais légaux. Dès lors que les deux conditions visées à l’article 60 C. soc. se réalisent, l’engagement est repris avec effet rétroactif par la société.

11 |

Dérogations conventionnelles

L’article 60 C. soc. réserve la possibilité de déroger conventionnellement au régime qu’il institue. Le tiers envers lequel l’engagement est souscrit peut donc accroître sa protection, tandis que le promoteur peut au contraire limiter le risque qu’il prend en excluant sa responsabilité personnelle ou en la soumettant à diverses conditions(23).

Ainsi est-il loisible aux tiers envers lesquels de tels engagements sont souscrits de se protéger contre l’éventuelle impécuniosité de la société, en faisant stipuler la solidarité entre le promoteur et la société en formation.

De son côté, le promoteur agira prudemment en stipulant, par exemple, qu’il ne sera en aucun cas tenu à titre personnel ou que l’engagement sera résolu à défaut de dépôt de l’acte constitutif de la société dans les deux ans de la naissance de l’engagement. Le promoteur peut également déclarer se porter fort de la reprise de l’engagement par la future société et n’être donc tenu, à défaut de ratification, qu’à des dommages et intérêts(24).

Encore faudra-t-il veiller, conformément au droit commun (art. 1174, C. civ.), à ce que cette condition ne puisse être considérée comme purement potestative.

12 |

Modalités de reprise

Généralement, la société qui reprend les engagements du promoteur le fait par une décision expresse(25).

Toutefois, il est admis en droit belge que la reprise puisse intervenir tacitement ou implicitement, à l’écart de tout formalisme(26).

S’il est admis que la ratification par la société de l’engagement souscrit en son nom n’est soumise à aucune forme particulière et peut donc s’opérer tacitement par l’exécution donnée à cet engagement après la constitution de la société, il faut toutefois réserver l’hypothèse où l’engagement à ratifier est de par la loi soumis à des conditions particulières, par exemple lorsqu’il s’agit pour la société d’acquérir des actifs importants appartenant à un de ses fondateurs ou dirigeants(27).

A titre d’exemple de reprise tacite ou implicite d’engagement du promoteur, on vise l’hypothèse où la société reprend le remboursement des échéances d’un prêt souscrit en son nom ou lorsqu’elle continue le paiement des loyers d’un immeuble mis à sa disposition(28).

13 |

Rapports du promoteur avec la société

Contrairement à la situation qui prévalait avant la loi du 6 mars 1973, la société, à supposer qu’elle soit formée, ne peut être tenue contre la volonté de ses organes compétents(29) des engagements souscrits avant sa constitution. À défaut de ratification de ces engagements, le promoteur n’a donc, pas plus que le tiers, le droit d’exiger de la société qu’elle assume ces engagements.

Il faut toutefois admettre, conformément au droit commun, que si la société retire un profit de la souscription et de l’exécution de ces engagements par le promoteur, ce dernier dispose contre elle d’un recours fondé sur la gestion d’affaires ou l’enrichissement sans cause(30). Ce recours permettra au promoteur de se faire tenir indemne de son appauvrissement, à concurrence de l’enrichissement correspondant de la société.

Si, par ailleurs, la société reprend l’engagement après l’expiration des délais fixés par l’article 60 C. soc., le promoteur n’en reste pas moins personnellement tenu à l’égard des tiers. S’il est, dans ces conditions, poursuivi en exécution par ces tiers, il pourrait selon nous invoquer contre la société – soit dans un appel en garantie, soit dans une action ultérieure – le bénéfice de la subrogation légale (art. 1251, 3° C. civ.).

14 |

Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise – « Contrôle d’identité »

La ratification de l’engagement du promoteur par la société opère avec effet rétroactif. (« L’engagement est réputé avoir été contracté par la société dès l’origine »)(31).

Le tiers contractant sait, lorsqu’il contracte avec un promoteur agissant pour une société en formation, que cette dernière sera, sauf exception, son partenaire contractuel.

Le tiers ne peut donc refuser, par la suite, de traiter avec la société, ni avant, ni après la ratification de l’engagement du promoteur(32).

Il n’est pas pour autant dépourvu de moyens pour mettre en cause le promoteur dans certains cas déterminés.

Tout d’abord, il peut se prévaloir de l’éventuelle absence d’identité entre la société au nom de laquelle le promoteur a pris l’engagement et la société qui a ratifié l’engagement en question.

Ainsi, dans un jugement discutable du 5 mai 1995(33), le Tribunal de commerce de Tongres a considéré qu’il y avait absence d’identité entre la « S.A. Hama en constitution » et la S.P.R.L. Hama qui, finalement, fut constituée par les deux promoteurs qui s’étaient initialement engagés.

La doctrine considère généralement(34) « que les éléments d’identité nécessaires à une reprise valable des engagements sont les suivants : forme de la société, montant du capital, nom des associés, nature des activités... ».

Les caractéristiques essentielles de la société en formation sont donc surtout relatives à sa capacité financière à honorer les engagements souscrits(35).

Si la société qui s’est constituée et a repris les engagements n’est pas la même que celle prévue initialement, il faut à tout le moins qu’une « continuité logique apparaisse aux yeux des tiers […]. La continuité s’appréciera au cas par cas et avec souplesse »(36).

Le tiers aura intérêt, dans la formulation de l’engagement pris au nom d’une société en formation, à exiger la plus grande précision sur les caractéristiques essentielles de cette société (forme, capital).

En revanche, le promoteur aura un intérêt inverse et il sera plutôt avisé de se contenter d’une formulation très générale (« agissant au nom d’une société en formation »).

15 |

Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise abusive

Au-delà de ce « contrôle d’identité », le tiers peut également remettre en cause la validité de la ratification dont la cause est illicite, sur la base de l’article 1131 C. civ.(37).

La cause illicite résultera notamment d’une ratification qui serait opérée dans le seul but de faire reprendre par une société insolvable l’engagement d’un promoteur solvable.

C’est précisément sur cette base que, dans un jugement du 12 juin 1997(38), le juge de paix d’Anvers déclara nulle la reprise d’un contrat de bail (déjà résilié pour absence de paiement de loyers) par une société constituée à Gibraltar et dont le capital ne garantissait aucune surface de solvabilité au propriétaire. Le juge considéra en effet que la reprise de l’engagement du promoteur avait une cause illicite puisqu’il avait pour seul objectif d’éviter l’exécution de l’engagement en question.

Enfin, le tiers peut également se prévaloir de l’article 1382 C. civ. pour mettre en cause la responsabilité du promoteur, si ce dernier savait ou aurait dû savoir que la société en formation ne pourrait pas respecter les engagements pris(39). Il s’agit de l’application du droit commun de la responsabilité civile.

16 |

Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas d’absence de reprise

Si la société n’est pas constituée ou si elle ne ratifie pas l’engagement du promoteur, ce dernier reste seul tenu à l’égard du tiers qui n’a aucun recours vis-à-vis de la société(40).

La situation du promoteur peut donc devenir délicate en cas d’absence de ratification, puisqu’il devient(41) débiteur personnel de l’obligation initialement contractée au nom d’une tierce personne. Il peut donc se retrouver lié personnellement par des engagements financièrement lourds (par exemple, la reprise d’un important fonds de commerce) ou à long terme (par exemple, la signature d’un bail commercial) qu’à l’origine il n’envisageait de ne supporter qu’avec l’aide d’associés dans une structure sociétaire à responsabilité limitée.

Comme nous l’avons indiqué précédemment (cf. no 11, ci-avant), le promoteur sera donc avisé de restreindre conventionnellement la portée des engagements qui seraient mis à sa charge personnelle en cas d’absence de ratification ou en cas de ratification hors délai (cf. no 17, ci-après).

17 |

Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise hors délai

Sauf convention contraire, la ratification de l’engagement du promoteur par la société n’est libératoire pour le promoteur que si la société a déposé son extrait constitutif au greffe du Tribunal de commerce dans les deux ans de la naissance de l’engagement et si ces engagements sont repris par elle dans les deux mois de ce dépôt.

Si la ratification intervient hors des délais précités, la société est liée par sa décision unilatérale de reprise mais le promoteur reste tenu des engagements pris au nom de la société.

Le promoteur ne pourra être libéré que si le tiers-créancier accepte la novation par changement de débiteur (art. 1271, 2° C. civ)(42).

En revanche, en cas de ratification hors délai, la société ne peut se prévaloir des droits résultant de l’engagement du promoteur. Elle ne peut, par l’effet de sa seule volonté(43), se rendre créancière à l’égard du tiers. Pour ce faire, la société devra recourir à l’article 1690 C. civ. qui requiert, pour assurer l’opposabilité d’une cession de créance, que le tiers en ait reçu notification ou qu’il l’ait reconnue(44).

(1) Voir à ce propos notre précédente édition, Larcier, 2004, pp. 23-24.

(2) Sur la situation antérieure à la loi du 6 mars 1973, cf. notamment : Bruxelles, 23 septembre 1963, Pas., 1964, II, p. 244 ; Civ. Bruxelles, 14 février 1968, J.T., 1968, p. 276, R.P.S., 1968, p. 251, note

t’Kint ;

Comm. Bruxelles, 20 décembre 1971, B.R.H., 1972, p. 190, R.P.S., 1973, p. 58 ; J.

Van Ryn

et P.

Van Ommeslaghe

, « Examen de jurisprudence. Les sociétés commerciales », R.C.J.B., 1967, p. 296, 1973, p. 336 et 1981, p. 257 ; J. 

Ronse

e.a., « Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen », T.P.R., 1986, p. 873, nos 19 et 20.

(3) Première directive 68/151/CEE du 9 mars 1968, art. 7, J.O.C.E. no L 65 du 14 mars 1968 ; J.

Heenen

, « Le projet de première directive en matière de sociétés, validité des engagements de la société », in Europees Vennootschapsrecht, K.U.L., 1968, p. 109 ; P.

Van Ommeslaghe

, « La première directive du Conseil du 9 mars 1968 en matière de sociétés », Cah. dr. europ., 1969, p. 634, nos 35-37.

(4) Pour un examen de l’article 13bis L.C.S.C., cf. J.-L

Snyers

, « Verbintenissen aangegaan voor een vennootschap in oprichting », T.R.V., 1989, p. 167.

(5) Pour un examen complet de l’article 60 C. soc., nous renvoyons à l’ouvrage de référence du regretté S.

Gilcart

, « La société en formation », Kluwer, 2004.

(6) L’article 68 C. soc. prévoit que l’extrait de l’acte constitutif de la société est déposé au greffe du Tribunal de commerce dans la quinzaine de la date de l’acte définitif. L’article 2, § 4, C. soc. stipule que les sociétés dotées de la personnalité juridique (c’est-à-dire, notamment, les sociétés anonymes, les sociétés privées à responsabilité limitée et les sociétés coopératives à responsabilité limitée) acquièrent cette personnalité à partir du jour du dépôt visé à l’article 68.

(7) J.

Ronse

, De Vennootschapswetgeving 1973, Story-Scientia, 1973, no 107. Voir dans ce sens, Bruxelles, 6 février 2007, R.D.C., 2009, p. 26 ; Comm. Hasselt, 14 juin 2006, J.D.S.C., 2008, p. 65.

(8) C. trav. Bruxelles, 24 juillet 1979, R.P.S., 1980, p. 46.

(9) Cf. Paris, 11 juin 1971, Rev. Soc., 1972, p. 222, arrêt prononcé sur base de l’article 5 de la loi française du 24 juillet 1966. Encore pourrait-on contester qu’une lettre de change puisse valablement être tirée sur une société en formation, car la mention de l’identité du tiré, exigée par l’article 1er, 3°, de la loi, renvoyant à une personne inexistante devrait être considérée comme faisant défaut.

(10) Comm. Marche-en-Famenne, 16 novembre 1981, R.P.S., 1982, p. 157.

(11) Encore ce cas devrait-il plutôt donner lieu à l’application de l’article 456, 3°, C. soc. (cf. no 28, ci-après).

(12) Anvers, 19 janvier 1984, T.B.H., 1984, p. 617, R.P.S., 1985, p. 37.

(13) Cass., 10 mai 1996, J.D.S.C., 1999, p. 44 et obs. ; Anvers, 12 mars 2001, J.D.S.C., 2005, p. 39.

(14) Voir en matière de marchés publics, C.E., 1er avril 2010, J.D.S.C., 2011, p. 79 ; voir aussi C.E. fr., 28 juillet 2004, J.D.S.C., 2005, p. 37.

(15) L.

Simont

, « Les règles relatives à la publicité, aux nullités et aux actes accomplis au nom d’une société en formation », in Les sociétés commerciales, Éd. Jeune Barreau, 1985, no 12, p. 79 ; à propos de la notion de société en formation, voir Gand, 12 avril 1995, J.D.S.C., 1999, p. 46 et obs. ; Luxembourg, 23 janvier 2003, D.A.O.R., 2004, p. 74 et la note O.

Poelmans

, J.D.S.C., 2005, p. 34 et les observations de S.

Gilcart

.

(16) J.D.S.C., 2005, p. 41.

(17) Le promoteur peut être lui-même une personne morale. Voir S.

Gilcart

, « La personne morale, promotrice d’une société en formation », obs. sous J.P. Westerloo, 29 juin 2001, J.D.S.C., 2003, p. 76.

(18) Anvers, 19 janvier 1984, T.B.H., 1984, p. 617, R.P.S., 1985 p. 37.

(19) J.

Ronse

, op. cit., no 110. Sur la distinction entre les responsabilités des fondateurs et celles des « futurs fondateurs » agissant au nom d’une société en formation, cf. Cass., 23 juin 1978, R.P.S., 1980, p. 41.

(20) L.

Simont

, op. cit., no 14, p. 80. Voir dans ce sens, Comm. Louvain, T.R.V., 2007, p. 349 et note F.

Parrein

, « De toerekening van onrechtmatig handelen van de promotor aan de vennootschap in oprichting ».

(21) Voir à ce propos, notre précédente édition, Larcier, 2004, pp. 28-29.

(22) T.R.V., 2001, p. 90.

(23) H.

Braeckmans

et R.

Houben

, Handboek Vennootschapsrecht, Intersentia, 2012, p. 214, no 389.

(24) Bruxelles, 11 février 2002, J.D.S.C., 2003, p. 51 et obs. S.

Gilcart

, « Utilité de la promesse de porte-fort en période de formation d’une société ».

(25) S.

Gilcart

, « La société en formation », Kluwer, 2004, p. 122 et s., avec des modèles de reprise des engagements. Voir aussi, H.

Braeckmans

et R.

Houben

, op. cit., p. 216, no 393.

(26) S.

Gilcart

, op. cit., p. 126. Concernant la notion de reprise implicite, voir Cass. fr. (civ.), 26 avril 2000, J.D.S.C., 2001, p. 44 et obs. S.

Gilcart

 : « Société en formation, reprise implicite et cautionnement ».

(27) Cf. Cass., 17 avril 1989, T.R.V., 1989, p. 319, avec la note de J.L.

Snyers ;

D.

Van Gerven

, « Overname van verbintenissen aangegaan namens een vennootschap in oprichting », R.D.C., 1995, p. 35, no 5.

(28) S.

Gilcart

, ibid.

(29) Voir J.P. Anderlecht, 14 avril 1997, R.P.S., 1998, p. 126 ; J.D.S.C., 1999, p. 49 et obs. S.

Gilcart

.

(30) Cf. S.

Gilcart

, « Société en formation et reprise tardive d’une créance. Réflexions sur le champ d’application de l’article 13bis L.C.S.C. », R.D.C., 1995, p. 155.

(31) J.P.

Zommergem

, 12 décembre 2008, R.W., 2009-2010, p. 1739. Voir sur l’effet rétroactif de la ratification : H.

Braeckmans

et R.

Houben

, op. cit., pp. 217-218, no 396.

(32) Au point 9 ci-avant, nous avons vu toutefois qu’en cas de manquement contractuel, avant la ratification, le tiers contractant avait un recours contre le promoteur.

(33) T.R.V., 1996, p. 568. Dans le même sens, Comm. Hasselt, 14 juin 2006, T.R.V., 2007, p. 345 et note R.

Stas

, « Handelen namens een vennootschap in oprichting : over bekrachtiging en identiteit », p. 347, J.D.S.C., 2008, p. 65 et obs. M.

Coipel

.

(34) R.

Tas

, note sous J. P. Anvers, 12 juin 1997, T.R.V., 1999, p. 352.

(35) Comm. Hasselt, 29 janvier 1997, T.R.V., 1997, p. 93 ; J.D.S.C., 1999, p. 51 et obs. S.

Gilcart

.

(36) S.

Gilcart

, La société en formation, Kluwer, 2004, p. 132.

(37) L’article 1131 C. civ. prévoit : « L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». L’article 1133 ajoute : « La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public ».

(38) T.R.V. 1999, p. 346 et note R.

Tas ;

J.D.S.C., 2000 et obs. S.

Gilcart

.

(39) J.L.

Snyers

, « Verbintenissen aangegaan voor een vennootschap in opriching », T.R.V., 1989, no 13 ; R.

Tas

, op. cit., p. 354.

(40) J.P. Gand, 5 mai 2000, J.D.S.C., 2002, p. 47 et obs. S.

Gilcart :

« Société en formation, clauses contractuelles et baux commerciaux ».

(41) Il le devient économiquement car, juridiquement, il l’est dès la naissance de l’engagement qui, rappelons-le, est pris sous condition résolutoire.

(42) Liège, 7 février 1997, J.D.S.C., 1999, p. 56 et obs. S.

Gilcart

. Concernant la reprise tardive d’une créance, voir J.D.S.C., 1999, p. 59 et obs. S.

Gilcart

.

(43) Comm. Hasselt, 14 juin 2006, T.R.V., 2007, p. 345 et note R.

Stas

, « Handelen namens een vennootschap in oprichting : over bekrachtiging en identiteit », p. 347, J.D.S.C., 2008, p. 65 et obs. M.

Coipel

.

(44) Voir S.

Gilcart

, op. cit., p. 131.

Chapitre 2

La constitution de la société et la responsabilité de ses fondateurs

Section 1

Notions générales

18 |

La constitution de la société et la notion de fondateur

En vertu de l’article 2, § 4, alinéa 1, C. soc., les sociétés dotées de la personnalité juridique parmi lesquelles figurent la S.A., la S.P.R.L. et la S.C.R.L., n’acquièrent cette personnalité qu’à dater du jour où est déposé l’extrait de leur acte constitutif. Cet extrait doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires, telles que la désignation des fondateurs, l’objet de la société, son siège social, etc. (art. 69 C. soc.). L’acte constitutif doit obligatoirement être établi par notaire pour une société anonyme, une société privée à responsabilité limitée et une société coopérative à responsabilité limitée (art. 66 C. soc.).

En vertu des articles 225, 401 et 450, alinéa 2, C. soc., les comparants à l’acte constitutif de la S.A., de la S.P.R.L. ou de la S.C.R.L. sont considérés comme les fondateurs. Les fondateurs sont donc toutes les personnes qui comparaissent à l’acte authentique de constitution, peu importe qu’elles aient personnellement signé cet acte ou qu’elles aient donné procuration à cette fin.

Encore faut-il que ces personnes aient bien comparu en vue de souscrire au capital social et de devenir associées. Il arrive ainsi que les liquidateurs d’une société fassent apport de l’actif et du passif de la société en liquidation à une société nouvelle et distribuent immédiatement aux actionnaires de la société en liquidation les parts émises en rémunération de cet apport. Ce sont ces actionnaires qui doivent être considérés comme fondateurs et non la société en liquidation, bien que celle-ci ait – par ses liquidateurs – comparu à l’acte constitutif de la société nouvelle(1).

Il en va de même du tuteur qui comparaît à l’acte pour autoriser un mineur à souscrire au capital de la société ou d’un futur administrateur qui ne comparaît à l’acte que pour accepter sa désignation par les actionnaires(2).

Par contre, ceux qui comparaissent par pure complaisance et souscrivent une participation symbolique, dans le seul but d’atteindre le nombre minimal requis d’associés ou d’éviter à certains associés d’apparaître à l’acte constitutif ne peuvent se prévaloir, ni de la modicité de leur participation ni du fait qu’ils auraient revendu leurs parts immédiatement après la constitution pour échapper à la responsabilité des fondateurs(3).

On pourrait donc définir les fondateurs de société comme les personnes qui comparaissent, personnellement ou par mandataire, à l’acte constitutif d’une société anonyme, d’une S.P.R.L., ou d’une S.C.R.L. aux fins d’y souscrire à titre personnel une part de capital(4).

Les fondateurs se distinguent ainsi des « promoteurs », c’est-à-dire des personnes qui interviennent à un stade antérieur à la constitution de la société et sont amenées à souscrire des engagements au nom de la société en formation(5).

19 |

La possibilité d’échapper à la responsabilité des fondateurs de société anonyme

L’article 450, alinéa 2, C. soc. donne aux personnes qui comparaissent à l’acte constitutif d’une société anonyme uniquement pour souscrire des actions en espèces la possibilité d’échapper à la responsabilité qui pèse sur les fondateurs(6). Ces personnes seront en effet tenues pour simples souscripteurs, moyennant le respect des trois conditions suivantes :

– elles se bornent à souscrire des actions contre espèces, à l’exclusion donc de tout apport en nature ;

– elles ne reçoivent directement ou indirectement, aucun avantage particulier ; un tel avantage consisterait, par exemple, dans la remise de parts bénéficiaires ; il ne serait « particulier » que dans la mesure où tous les souscripteurs n’en bénéficieraient pas de la même manière(7) ;

– l’acte constitutif désigne comme fondateur une ou plusieurs personnes qui souscrivent ensemble au moins un tiers du capital social.

Une personne souscrivant un tiers du capital pourrait donc assumer seule la responsabilité de fondateur, tous les autres comparants étant tenus pour simples souscripteurs.

Il appartiendrait éventuellement à un tiers qui voudrait mettre en cause la responsabilité de fondateur d’une personne qui, en vertu de l’acte constitutif, n’est tenue que pour simple souscripteur, d’établir que les conditions de l’exonération n’étaient pas réunies lors de l’établissement de l’acte(8).

Cette possibilité d’échapper à la responsabilité des fondateurs n’est prévue ni pour les S.P.R.L. ni pour les S.C.R.L.

Il faut noter que, pour des raisons inexplicables, l’article 457 C. soc., qui définit la responsabilité des comparants à l’acte constitutif d’une société anonyme en cas de souscription par la société elle-même ou une de ses filiales (cf. no 24, ci-après), s’applique à toutes les personnes qui comparaissent à l’acte constitutif, en telle sorte que les simples souscripteurs sont tenus de cette responsabilité au même titre que les fondateurs.

20 |

Les caractéristiques essentielles des responsabilités des fondateurs

Les responsabilités des fondateurs peuvent à certains égards être considérées comme les plus lourdes parmi celles qui pèsent sur les actionnaires et dirigeants de sociétés.

Elles présentent en effet les particularités

– de peser indistinctement sur toutes les personnes qui comparaissent à l’acte constitutif (sous réserve de ce qui est dit au no 19, ci-avant), sans considération de l’activité qu’elles exercent au sein de la société ;

– de peser solidairement sur tous les fondateurs, sans considération de l’importance de leurs participations ou de leur connaissance des irrégularités entourant la constitution ;

– pour la plupart de ces responsabilités, de peser automatiquement sur les fondateurs sans qu’il soit nécessaire d’établir une faute, un préjudice ou un lien de causalité entre l’irrégularité commise et le préjudice éventuellement subi par des tiers ou par la société ;

– de ne pas être soumises – comme les responsabilités des administrateurs et gérants – à la prescription par cinq ans (cf. no 215, ci-après), mais à la prescription de droit commun (art. 2262bis C. civ.)(9).

Compte tenu de ces particularités, il convient que toute personne amenée à souscrire une participation dans une société à constituer soit notamment attentive :

– à la possibilité d’échapper à la responsabilité des fondateurs en cas de souscription en espèces au capital d’une société anonyme (cf. no 19, ci-avant) ;

– à la capacité des cofondateurs et à la validité des procurations éventuelles (cf. nos 23 à 25, ci-après) ;

– à l’évaluation correcte des apports en nature faits à la société et à la libération effective de ces apports (cf. nos 26 et 27, ci-après) ;

– à la sincérité des mentions de l’acte constitutif (cf. no 28, ci-après) ;

– au caractère réaliste du plan financier et à la détermination prudente du capital nécessaire à l’activité de la société (cf. nos 32 à 43, ci-après).

21 |

Cas particulier – Responsabilités des fondateurs de G.E.I.E./G.I.E.

Pour ce qui est des responsabilités des fondateurs de groupement européen d’intérêt économique ou de groupement d’intérêt économique de droit belge, il faut reconnaître que les dispositions légales présentent un caractère relativement hybride.

Le groupement européen d’intérêt économique est régi par le règlement européen no 2137/85 adopté par le Conseil le 25 juin 1985 (ci-après le « règlement ») et, lorsqu’il est immatriculé en Belgique, par la loi du 12 juillet 1989 portant diverses mesures d’application de ce règlement (ci-après, la « loi d’application »). Quant au groupement d’intérêt économique de droit belge, son régime est soumis aux articles 839 à 873 du Code des sociétés.

On observera en premier lieu qu’une des caractéristiques essentielles de ces groupements tient à la responsabilité indéfinie et solidaire de leurs membres(10). Dans ce contexte, il peut apparaître assez vain de s’interroger sur les responsabilités qui peuvent peser sur les fondateurs d’un tel groupement, puisque ces fondateurs, dans la mesure où ils sont par ailleurs membres du groupement, répondent nécessairement de toutes les obligations de celui-ci.

On peut imaginer toutefois que la question de la responsabilité des fondateurs du groupement se pose dans certaines hypothèses, comme celle où un fondateur aurait ultérieurement quitté le groupement.

Il est significatif de constater d’ailleurs que le règlement européen et la loi belge d’application n’envisagent nullement l’hypothèse de la responsabilité des fondateurs d’un groupement européen d’intérêt économique.

Par contre, l’article 846 C. soc., régissant la responsabilité des fondateurs de groupements d’intérêt économique de droit belge, stipule :

« Les fondateurs sont tenus solidairement envers les intéressés, malgré toute stipulation contraire :

1° de la réparation du préjudice, qui est une suite immédiate et directe de la nullité du groupement, ou de l’absence ou de la fausseté des énonciations prescrites par les articles 70 et 845 ;

2° des engagements pris par les incapables. »

Ces deux hypothèses, dont on doute qu’elles puissent trouver à s’appliquer dans la pratique, s’apparentent aux hypothèses de responsabilités des fondateurs de sociétés qui sont évoquées, ci-après, aux nos 23, 28 et 30.

Section 2

La responsabilité des fondateurs pour les irrégularités commises lors de la constitution de la société

22 |

Généralités

Les cas dans lesquels la responsabilité des fondateurs peut se trouver engagée sont définis par les articles 456 pour les S.A., 229 pour les S.P.R.L. et 405 C. soc. pour les S.C.R.L.

En vertu de ces dispositions, les fondateurs apparaissent comme les garants, vis-à-vis des tiers et même de la société, de la régularité, de la validité et de la sincérité de l’acte constitutif.

Les responsabilités ainsi mises à charge des fondateurs pèsent solidairement sur eux, chacun pouvant donc être tenu pour le tout, indépendamment de toute faute de sa part et quelle que soit l’importance de sa souscription.

Par ailleurs, ces responsabilités pèsent sur tous les fondateurs, « malgré toute stipulation contraire », c’est-à-dire qu’aucune mention de l’acte constitutif ou aucun accord entre les fondateurs ne peut les faire échapper à ces responsabilités.

Enfin, les fondateurs assument ces responsabilités « envers les intéressés », c’est-à-dire aussi bien à l’égard de la société qu’à l’égard des tiers(11).

Les irrégularités sanctionnées par la responsabilité des fondateurs peuvent porter sur la validité des souscriptions, sur la souscription du capital minimal, sur la libération effective des apports, sur la qualité des apports en nature ou sur les mentions de l’acte constitutif.

23 |

La validité des souscriptions

On peut envisager différentes hypothèses dans lesquelles les engagements de certains souscripteurs pourraient être dépourvus de validité.

L’opération d’apport s’apparentant à une opération de cession, toutes les hypothèses dans lesquelles une telle opération peut être annulée peuvent conduire à une invalidation des souscriptions.

Il y a, bien sûr, le cas de la souscription par un incapable, mineur ou interdit ou par une personne dont le consentement est vicié(12).

Plus particulier est le cas d’une souscription effectuée par l’État, une Région ou un organisme public en violation des règles de droit européen qui limitent les aides publiques(13).

Mais il faut également envisager l’hypothèse inverse où c’est le consentement de la société bénéficiaire de l’apport qui est vicié par une erreur substantielle sur les caractéristiques de l’apport, voire par un dol commis par l’apporteur.

De même, l’apport au capital d’une créance inexistante ou d’un brevet invalide pourrait être considéré comme nul à défaut d’objet.

L’apport d’actions dont le transfert de propriété est soumis à des restrictions légales ou statutaires édictées à peine de nullité aboutira également à invalider les souscriptions.

Enfin, des souscriptions simulées ou effectuées en fraude des droits des tiers pourraient également, dans certains cas, être annulées ; il en irait de même de souscriptions effectuées par des personnes qui ne répondent pas aux conditions imposées par les statuts pour pouvoir être associées(14) ou lorsque le souscripteur, de manière concertée avec les autres fondateurs, récupère, immédiatement après la constitution de la société, les montants investis en capital(15).

Dans chacune de ces hypothèses, les fondateurs sont solidairement tenus, envers les intéressés, de la partie du capital qui n’est pas valablement souscrite. Ils en sont de plein droit réputés souscripteurs. (art. 456, 1°, art. 229, 1° et 405, 1°, C. soc.). Ils en sont donc personnellement tenus, tant à l’égard de la société que vis-à-vis des tiers intéressés.

Lorsqu’une souscription est fictive, le souscripteur fautif peut-il encore être considéré comme un fondateur et encourir la responsabilité prévue à l’article 456, 1°, C. soc. ?

Les fondateurs sont définis par l’article 450, alinéa 2, C. soc. comme ceux qui comparaissent en cette qualité à l’acte constitutif. Les tiers peuvent les considérer comme tels sur la base de la publication de l’acte et il s’en déduit qu’« un comparant ne peut invoquer le caractère fictif de sa souscription de complaisance pour échapper à ses responsabilités en tant que fondateur ostensible »(16).

Sur cette base juridique, la Cour d’appel de Liège, dans son arrêt du 21 juin 2007(17), condamne solidairement les fondateurs, y compris le souscripteur fautif. La Cour a considéré que, même si la souscription était fictive et donc annulable rétroactivement, il n’en demeure pas moins que le souscripteur fautif a « comparu » à l’acte constitutif et qu’à ce titre, il doit être considéré comme un fondateur au sens de l’article 450, alinéa 2 C. soc.

Par ailleurs, la loi envisage les cas des engagements souscrits au nom d’un tiers en vertu d’un mandat qui s’avère non valable ou d’un engagement de porte-fort qui n’est pas ultérieurement ratifié. Dans ces cas, précise l’article 459 C. soc., « ceux qui ont pris un engagement pour des tiers, soit comme mandataire, soit en se portant fort, sont réputés personnellement obligés, s’il n’y a pas de mandat valable ou si l’engagement n’est pas ratifié dans les deux mois de la stipulation ; ce délai est réduit à quinze jours si les noms des personnes pour lesquelles la stipulation a été faite ne sont pas indiqués. Les fondateurs sont solidairement tenus de ces engagements »(18).

Il convient de noter que cette dernière hypothèse de responsabilité liée à l’invalidité des souscriptions n’est pas prévue pour les S.C.R.L.

Pour ce qui concerne les sociétés anonymes, il faut mentionner enfin que l’invalidation de certaines souscriptions, si elle a pour conséquence que la société ne comprend plus au moins deux actionnaires valablement engagés, pourrait entraîner l’annulation de la société (art. 454, 4°, C. soc.). Dans ce cas, les fondateurs seront donc, en outre, tenus de la réparation du préjudice résultant de cette nullité (cf. no 30, ci-après).

24 |

Souscription par la société elle-même, une filiale ou une personne agissant pour leur compte

L’article 442, § 1, C. soc. stipule qu’une société anonyme ne peut souscrire ses propres actions « ni directement, ni par une société filiale, ni par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société ou de la société filiale »(19).

L’interdiction pour une société de souscrire ses propres actions, y compris par personne interposée, a été introduite par la loi du 5 décembre 1984. La loi du 18 juillet 1991 a étendu cette interdiction aux filiales.

La violation de cette interdiction est frappée de diverses sanctions :

– la personne qui a souscrit pour compte de la société ou de la filiale est considérée comme ayant souscrit pour son propre compte ;

– tous les droits afférents aux actions souscrites par la société ou sa filiale sont suspendus jusqu’à aliénation de ces actions.

Comme si ces sanctions étaient jugées insuffisantes, l’article 457 C. soc. ajoute que les comparants à l’acte constitutif(20) sont solidairement tenus à la libération des actions qui auraient été souscrites en violation de l’article 442, § 1.

Cette hypothèse de responsabilité des comparants à l’acte constitutif(21) présente à double titre un danger significatif pour ces comparants.

En premier lieu, parce que la notion de filiale – définie à l’article 6 C. soc. – n’est pas toujours facile à analyser ; le fait qu’une société doive être considérée comme la filiale d’une autre peut en effet résulter de circonstances de fait ou de droit (contrôle conjoint, existence de conventions d’actionnaires, intervention d’un prête-nom, effet de participations croisées) totalement inconnues des autres comparants ou même des sociétés qui doivent être considérées respectivement comme mère et filiale(22).

En second lieu, parce que la notion de personne agissant « pour le compte » de la société ou de sa filiale n’est pas davantage univoque, cette intervention pouvant du reste revêtir un caractère occulte légitimement ignoré par les autres comparants.

25 |

La souscription du capital minimal

Les fondateurs sont solidairement tenus envers les intéressés de toute la partie du capital qui ne serait pas valablement souscrite ainsi que de la différence éventuelle entre le capital minimal requis et le montant des souscriptions. Ils en sont de plein droit réputés souscripteurs (art. 456, 1°, 229, 1°, et 405, 1°, C. soc.).

Les articles 441, 216 et 393 C. soc. prévoient que le capital social doit être intégralement et, nonobstant toute clause contraire, inconditionnellement(23) (24) souscrit.

Le capital minimal requis lors de la constitution est fixé à 61 500 euros pour une société anonyme et à 18 550 euros pour une S.P.R.L.(25) ou une S.C.R.L. (art. 439, 214, et 390 C. soc.).

La loi exige donc, sous la responsabilité des fondateurs, d’une part, que le capital mentionné à l’acte constitutif soit au moins égal au minimum fixé, d’autre part que ce capital soit intégralement et valablement souscrit.

26 |

La surévaluation des apports

Souscrire au capital d’une société consiste à lui faire apport d’un bien ou d’un droit contre remise d’actions ou de parts d’associé.

Cet apport peut porter sur une somme en espèces – la loi le qualifie alors d’apport en numéraire ou d’apport en espèces – ou sur tout autre bien ou droit : immeuble, outillage, fonds de commerce, brevet, licence d’exploitation, créance, etc., auquel cas on parlera d’apport en nature.

L’apport en nature pose le difficile problème de son évaluation et de sa rémunération : c’est aux fondateurs qu’il appartient d’évaluer le bien ou le droit apporté et de fixer en conséquence le nombre d’actions ou de parts qui seront remises à l’apporteur.

Afin d’éclairer les fondateurs et de les dissuader de surévaluer les apports en nature, la loi impose que, préalablement à la constitution de la société, un réviseur d’entreprises soit désigné par les fondateurs afin de faire rapport, notamment sur la description de chaque apport en nature, sur les modes d’évaluation adoptés et sur la rémunération attribuée en contrepartie de l’apport en nature (art. 444, 219 et 395 C. soc.)(26).

De leur côté, les fondateurs doivent également rédiger un rapport spécial dans lequel ils exposent l’intérêt que les apports en nature présentent pour la société et les raisons pour lesquelles ils s’écartent éventuellement des conclusions du réviseur. Les fondateurs ne sont en effet pas liés par les conclusions du rapport du réviseur d’entreprises et ils pourraient décider d’attribuer à l’apport une valeur que ce dernier jugerait exagérée.

Leur responsabilité dans ce cas doit être envisagée dans deux hypothèses : celle de l’apport fictif et celle de la surévaluation manifeste de l’apport.

L’apport fictif est celui qui n’a aucune consistance réelle, soit que sa valeur est nulle, soit que l’apporteur n’en est pas le véritable titulaire. Tel pourrait être le cas d’un brevet qui serait déclaré nul, d’une licence qui n’aurait pas été valablement accordée à l’apporteur ou d’un fonds de commerce dont le passif dépasserait l’actif (cf. n° 23 ci-avant).

Dans un arrêt du 25 juin 1999(27), la Cour d’appel de Liège a considéré comme fictif un apport réalisé grâce à des fonds mis à disposition par un tiers et immédiatement restitués à celui-ci après la souscription. Nous partageons cette approche de la réalité économique de l’opération d’apport. Les fondateurs doivent être tenus pour responsables lorsqu’ils acceptent des « montages » qui dénaturent le principe même de l’apport et constituent en réalité une véritable tromperie à l’égard des tiers(28).

En cas d’apport fictif, il faut considérer que le capital n’est pas valablement souscrit à concurrence de la valeur attribuée à cet apport dans l’acte constitutif. Les fondateurs sont donc tenus solidairement envers tout intéressé et réputés souscripteurs de la partie du capital représentée par des apports fictifs (art. 456, 1°, 229, 1°, et 405, 1°, C. soc. ; cf. no 23, ci-avant.).

La Cour d’appel d’Anvers a ainsi condamné les fondateurs d’une société anonyme au motif qu’il avait été fait apport à cette société d’un fonds de commerce dont le passif dépassait en réalité largement l’actif(29).

Par ailleurs, les fondateurs sont solidairement responsables envers tout intéressé de la réparation du préjudice qui est une suite immédiate et directe de la surévaluation manifeste des apports en nature (art. 456, 3°, 229, 4°, et 405, 3°, C. soc.).

À la différence des autres causes de responsabilité des fondateurs, la surévaluation manifeste des apports en nature – à distinguer des apports fictifs – n’engage la responsabilité des fondateurs que dans la mesure où un tiers peut établir qu’il a