Droit procédural européen des concentrations: Textes et commentaires

Par Simon Genevaz, Manon Oiknine et Guillaume Loriot

Dans cet ouvrage de la série « Grands arrêts, textes et documents commentés » de la collection « Competition Law/Droit de la concurrence », les auteurs présentent et commentent minutieusement un ensemble de textes consacrés aux aspects procéduraux du contrôle des concentrations en droit de l’Union européenne, en s’attachant aux fondements législatifs, à la pratique décisionnelle et aux apports des juridictions de l’Union, notamment quant à l’interprétation et la sanction des notions en cause.

Au cœur de l’actualité et du récemment enchaînement des arrêts de la Cour de justice et des sanctions d’infractions procédurales, l’ouvrage propose un examen complet et actualisé des questions processuelles parfois subtiles de droit des concentrations européen.

Par le biais d’une approche didactique abordant les principes directeurs, l’évolution et la pratique du contrôle des concentrations, ce recueil de textes commentés a pour vocation de dépeindre l’état actuel de cette branche du droit de l’Union telle qu’elle est interprétée et pratiquée par ses institutions.

Les textes cités recouvrent les règlements et directives de l’Union, les actes administratifs des autorités compétentes tels que les lignes directrices et communications de la Commission, la pratique décisionnelle des autorités compétentes ainsi que la jurisprudence des juridictions de l’Union européenne.

Accompagnés des explications et commentaires des auteurs, praticiens spécialisés en la matière, les extraits cités permettront au lecteur d’appréhender les problématiques liées à ce thème et les réponses formulées tant par le législateur que par le juge.

Cet ouvrage sera particulièrement utile aux étudiants, aux praticiens du droit de la concurrence ou à tous ceux qui souhaitent découvrir ce domaine, et leur permettra de trouver les réponses aux questions spécifiques posées par cette matière complexe et évolutive qu’est le contrôle des concentrations.

• Langue: Français
• Éditeur: Bruylant
• Date de sortie: 16 déc. 2019
• ISBN: 9782802766018

Aperçu du livre

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Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour Larcier.

Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique.

Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

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© Lefebvre Sarrut Belgium s.a., 2019

Éditions Bruylant

Rue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

EAN : 978-2-8027-6601-8

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

COMPETITION LAW/DROIT DE LA CONCURRENCE

La collection « Droit de la concurrence » rassemble des ouvrages consacrés à cette matière particulièrement évolutive et concrète, à la croisée de plusieurs disciplines, qu’est le droit de la concurrence, en langue française et anglaise.

Cette collection a pour vocation d’accueillir différents types d’ouvrages : des collectifs issus des meilleurs « Actes de colloque » dans la matière, des travaux de recherche impactant la pratique, tels que des « Thèses », des « Monographies » sur des thèmes précis à finalité professionnelle, des« Manuels » spécialisés, des « Essais » issus de la vie du droit et des recueils de « Grands arrêts, textes et documents commentés ».

Collection dirigée par Ludovic Bernardeau • Coordinatrice de rédaction : Manon Oiknine

The « Competition Law » collection gathers publications, in French and in English, dedicated to the particularly dynamic and concrete area of studying that is competition law, deeply intertwined with several fields.

This collection aims at assembling different types of publications : collective works from the best Conference proceedings in the area, research works influencing the legal practice – such as Thesis –, Monographs on targeted topics for professional purposes, specialized Textbooks, Essays relating to ongoing debates and compilations of Major cases, texts, and documents commented.

Collection directed by Ludovic Bernardeau • Writing coordinator : Manon Oiknine

Précédemment parus dans la collection - Previously published in the collection :

New frontiers of antitrust 2011, edited by Frédéric Jenny, Laurence Idot and Nicolas Charbit, 2012.

Abus de position dominante et secteur public. L’application par les autorités de concurrence du droit des abus de position dominante aux opérateurs publics, Claire Mongouachon, 2012.

Reviewing vertical restraints in Europe. Reform, key issues and national enforcement, edited by Jean-François Bellis and José Maria Beneyto, 2012.

Droit de la concurrence et droits de propriété intellectuelle. Les nouveaux monopoles de la société de l’information, Jérôme Gstalter, 2012.

L’action collective en droit des pratiques anticoncurrentielles. Perspectives nationale, européenne et internationale, Silvia Pietrini, 2012.

New frontiers of antitrust 2012, edited by Joaquin Almunia, Eric Barbier de La Serre, Olivier Bethell, François Brunet, Guy Canivet, Henk Don, Nicholas Forwood, Laurence Idot, Bruno Lasserre, Christophe Lemaire, Cecilio Madero Villarejo, Andreas Mundt, Siun O’Keeffe, Mark Powell, Martim Valente and Richard Wish, 2013.

New frontiers of antitrust 2010, edited by Joaquìn Almunia, Mark Armstrong, Nadia Calvino, John M. Connor, Henry Ergas, Allan Fels, John Fingleton, Ian Forrester, Peter Freeman, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Bruno Lasserre, Douglas Miller, Jorge Padilla, Nicolas Petit, Christine Varney, Bo Vesterdorf, Wouter Wils and Antoine Winckler, 2013.

New frontiers of antitrust 2013, sous la coordination de Nicolas Charbit, 2013.

Le contentieux privé des pratiques anticoncurrentielles, Rafaël Amaro, 2014.

Day-to-Day Competition Law. A practical Guide for Businesses, edited by Patrick Hubert, Marie Leppard and Olivier Lécroart, 2014.

Pratiques anticoncurrentielles et brevets. Étude en faveur de la promotion européenne de l’innovation, Lauren Leblond, 2014.

New frontiers of antitrust 2014, edited by Joaquín Almunia, Chris Fonteijn, Peter Freeman, Douglas Ginsburg, Thomas Graf, Benoît Hamon, Nathalie Homobono, Laurence Idot, Alexander Italianer, Frédéric Jenny, William Kovacic, Bruno Lasserre, George Milton, Andreas Mundt, Anne Perrot, Matthew Readings, Howard A. Shelanski, Mélanie Thill-Tayara, Wouter Wils and Joshua Wright, 2014.

The Fight against Hard Core Cartels in Europe. Trends, Challenges and Best International Practices, Eric Van Ginderachter, José Maria Beneyto, Jerónimo Maillo, 2016.

Droit européen de la concurrence, Jean-François Bellis, 2e édition, 2017.

La récidive en droits de la concurrence, Ludovic Bernardeau, 2017.

Droit européen des concentrations, Georges Vallindas, 2017.

Droit européen des aides d’État, Michaël Karpenschif, 2e édition, 2017.

L’innovation prédatrice en droit de la concurrence, Thibault Schrepel, 2018.

Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté.

R. VON JHERING

À Aurélie,

sans qui cet ouvrage n’aurait pas été possible.

SOMMARIE

Une table des matières détaillée figure à la fin de l’ouvrage.

PRÉFACE 

AVANT-PROPOS 

TITRE 1 – DES PHASES DE LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE 

CHAPITRE 1 – DES PHASES PRÉALABLES

CHAPITRE 2 – DE LA NOTIFICATION

CHAPITRE 3 – DES RENVOIS

CHAPITRE 4 – DE L’ENQUÊTE

CHAPITRE 5 – DES ENGAGEMENTS

TITRE 2 – DU RÉGIME DE LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE 

CHAPITRE 1 – DE LA COMMISSION

CHAPITRE 2 – DES PARTIES À LA CONCENTRATION

CHAPITRE 3 – DES TIERS

CHAPITRE 4 – DES ÉTATS MEMBRES

TITRE 3 – DE LA SANCTION DES INFRACTIONS PROCÉDURALES 

CHAPITRE 1 – DES INFORMATIONS INEXACTES, INCOMPLÈTES OU DÉNATURÉES

CHAPITRE 2 – DE LA RÉALISATION ANTICIPÉE D’UNE OPÉRATION

CHAPITRE 3 – DU NON-RESPECT D’ENGAGEMENTS

TITRE 4 – DU CONTENTIEUX JURIDICTIONNEL 

CHAPITRE 1 – DU RECOURS EN ANNULATION EN GÉNÉRAL

CHAPITRE 2 – DES PROCÉDURES D’URGENCE

CHAPITRE 3 – DE LA LÉGALITÉ EXTERNE EN PARTICULIER

CHAPITRE 4 – DU RECOURS EN RÉPARATION

TABLE CHRONOLOGIQUE DES DÉCISIONS JURIDICTIONNELLES 

INDEX ALPHABÉTIQUE 

TABLE DES MATIÈRES 

PRÉFACE

Guillaume LORIOT

Directeur responsable de la Direction C de la DG Concurrence

(Information, communication et médias)

Les grandes opérations de concentration, notamment celles dont le contrôle est soumis à la Commission européenne, font régulièrement la une de la presse économique. Naturellement, les décisions de la Commission qui portent sur celles-ci déclenchent parfois la controverse et peuvent susciter d’intenses débats. Ces débats concernent le plus souvent les sujets de fond des affaires européennes, tels que, ces derniers temps, l’action de la Commission vis-à-vis des grands acteurs numériques ou son interaction avec la politique industrielle. En revanche, jusqu’à une période récente, les commentateurs restaient plutôt indifférents aux questions de procédure.

Toutefois, cette année, l’interdiction par la Commission de la prise de contrôle d’Alstom par Siemens a suscité une vague de propositions de réformes du contrôle des concentrations. Ces propositions ont introduit au grand public les enjeux procéduraux du contrôle, dans la mesure où certains changements seraient susceptibles de remettre en cause des aspects fondamentaux des règles européennes sur les concentrations. On pense notamment à l’idée, inspirée de certains régimes nationaux, d’introduire un droit de veto de nature politique sur les décisions de la Commission, qui serait exercé par le Conseil. Bien que cette idée semble finalement avoir suscité peu d’adhésion, elle conduit néanmoins à s’interroger sur les piliers procéduraux essentiels du contrôle des concentrations.

L’un de ces piliers est la définition du rôle de la Commission comme celui d’une administration appliquant de manière impartiale le droit de la concurrence sur la base des éléments de preuve à sa disposition. Ceci implique, notamment en contrôle des concentrations, que la Commission adopte ses décisions sur le seul fondement d’une analyse concurrentielle, et non en fonction d’autres impératifs. Les décisions de la Commission s’inscrivent dans un cadre légal dont le respect est assuré par leur contrôle juridictionnel. La dialectique qui se trouve au cœur du système européen est donc celle qui lie l’administration à son juge, et non pas nécessairement celle qui opposerait la Commission au politique.

C’est pourquoi le respect d’une procédure conçue pour assurer tant les droits des parties que la capacité de la Commission à remplir son office de manière impartiale est essentiel. Or c’est cette procédure, définie par le Règlement sur les concentrations et par les principes fondamentaux du droit européen, qui a fait l’objet, y compris récemment, de plusieurs précisions par le Tribunal et la Cour. Ces précisions, la Commission les a bien entendues puisqu’elles lui ont été apportées par le biais de divers arrêts dont certains annulant ses décisions.

Aussi le rôle déterminant du contrôle juridictionnel européen et son influence concrète sur la Commission constituent-ils un défi parfois sous-estimé des commentateurs. L’influence du juge européen est toutefois fondamentale. En cas de recours, les décisions prises par la Commission font l’objet d’un examen minutieux par le Tribunal, sous le contrôle de la Cour. L’intensité de ce contrôle juridictionnel conduit l’administration, dans la mise en œuvre de son action, à tenter de parer à toutes éventualités pour assurer la solidité juridique de ses décisions. Concrètement, la Commission doit à la fois emporter la conviction de son juge par une démonstration convaincante et garantir le respect des règles procédurales, dans le cadre d’enquêtes parfois lourdes impliquant un grand nombre d’acteurs du marché. Dès lors, il est impératif pour tout praticien de bien comprendre les implications des arrêts qui posent les jalons que la Commission doit surmonter pour prendre ses décisions, qu’elles soient positives, conditionnelles ou négatives.

L’actualité récente a aussi montré que la Commission joue, elle-même, un rôle actif dans la protection de son propre droit processuel en poursuivant les entreprises responsables d’infractions procédurales. Cet effort est important et contribue à la mise en œuvre des priorités et missions de l’administration. Par exemple, la Commission a récemment sanctionné la communication, par Facebook, d’informations inexactes lors du contrôle de sa prise de contrôle de Whatsapp. Il est en effet difficile d’admettre que des opérateurs ne communiquent pas une information complète et sincère, en particulier pour décrire les processus techniques qui fondent leurs activités. Pour prendre un autre exemple, la sanction de la prise de contrôle anticipée de PT Portugal par Altice avant l’obtention de l’autorisation de la Commission vise à préserver l’intégrité d’un régime fondé sur l’obligation de suspension.

Au cœur de l’actualité, l’ouvrage de Simon Genevaz et Manon Oiknine décompose ce régime procédural. Il paraît à un moment opportun, puisque l’enchaînement rapproché des arrêts de la Cour de justice et des sanctions d’infractions procédurales n’est pas un hasard. Cet ensemble contemporain d’arrêts et de décisions porte sur des questions processuelles parfois subtiles qui attestent de la maturité du droit des concentrations européen, désormais trentenaire. Il était temps d’en proposer un examen complet et actualisé.

AVANT-PROPOS

SIMON GENEVAZ ET MANON OIKNINE

La rédaction de cet ouvrage a été inspirée par l’actualité de notre droit.

En l’espace d’à peine trois ans, aussi bien la Commission européenne que les juges de la Cour de justice de l’Union européenne ont adopté une série de décisions et d’arrêts faisant émerger une pratique décisionnelle et une jurisprudence parfois novatrices et lourdes de conséquences pour la procédure de contrôle européen des concentrations.

C’est d’abord le juge européen qui, dans un mouvement inédit *1, a infligé une série de revers consécutifs à la Commission, en annulant trois décisions de contrôle des concentrations pour vices de procédure. Le juge a ainsi annulé deux décisions de fond, pour méconnaissance de l’obligation de motivation dans l’affaire Liberty Global/Ziggo en 2017 *2 et des droits de la défense dans l’affaire UPS/TNT en 2019 *3 ; il a également annulé, pour manquement à l’obligation de diligence, le rejet, par la Commission, d’une demande d’exemption à un engagement conditionnant une décision d’autorisation, dans l’affaire Lufthansa/Swiss en 2018 *4.

Durant la même période, la Commission a infligé une importante série d’amendes sanctionnant des infractions procédurales. Elle a ainsi adopté deux décisions en matière de manquement à l’obligation de suspension (infraction dite de « gun jumping ») dans les affaires Altice/PT Portugal (2018) *5 et Canon/Toshiba Medical Systems (2019) *6. Elle a en outre sanctionné Facebook en 2017 *7 et General Electric en 2019 *8 pour communication de renseignements inexacts ou dénaturés.

Pour sa part, la Cour s’est également prononcée sur les dispositions relatives à l’infraction de gun jumping en répondant à une question du juge danois sur la réalisation d’une opération en violation de dispositions nationales répliquant l’article 7 du Règlement européen sur les concentrations dans l’affaire Ernst & Young (2018) *9, dans le cadre d’un renvoi préjudiciel.

Ainsi, en trois ans, pas moins de huit décisions et arrêts ont considérablement précisé et cadré les marges de manœuvre, tant des parties que de la Commission, en matière processuelle. Cette intense production décisionnelle et jurisprudentielle doit interpeler les praticiens, dans la mesure où la procédure représente un enjeu crucial du contrôle des concentrations. Cet enjeu ne se réduit pas au seul impératif de célérité, qui n’est qu’un élément de ce régime processuel complexe. En réalité, la procédure de contrôle a pour fil conducteur l’instauration d’un équilibre subtil entre les droits et obligations respectifs des parties et de l’administration. Cet équilibre, conçu pour générer des incitations suffisantes à la coopération, permet à la Commission de surmonter, en peu de temps, l’asymétrie d’information faisant obstacle à l’adoption d’une décision éclairée.

Cet équilibre processuel ne peut souffrir de déviations, au risque de mettre en péril l’intégrité du régime de contrôle. C’est évidemment le message à retenir des efforts récemment initiés par la Commission pour poursuivre les entreprises qui s’affranchissent de l’obligation de suspension ou de sincérité. C’est également le sens des arrêts des juridictions européennes, qui sanctionnent tous, sous différents aspects, l’adoption de décisions au terme d’un processus restreignant la capacité des entreprises à comprendre la teneur du dossier qui leur est opposé et, par conséquent, à faire valoir leurs vues et leurs droits.

L’ensemble de ce corpus juridique met en exergue la transparence et la coopération, érigés en principes cardinaux de notre régime de contrôle a priori des concentrations. Ces principes s’imposent en premier lieu aux entreprises, qui ne sauraient engager un processus de contrôle en se jouant de ces impératifs pour parvenir à leurs fins. Mais ils s’imposent aussi à la Commission qui, en bonne administration, ne peut priver les parties d’un accès adéquat au dossier et du droit effectif d’être entendues.

Cet ouvrage, consacré aux arrêts, textes et documents incontournables en matière de contrôle européen des concentrations, portera un regard éclairé sur ces principes fondamentaux, en confrontant les grandes règles de procédure aux enjeux concrets de la progression processuelle des dossiers.

Cet ouvrage a bénéficié de la relecture et des commentaires de Marta Andres Vaquero, Aude Barthélémy, Alexandre Bertuzzi, Jose Maria Carpi Badia et Pierantonio d’Elia, que les auteurs remercient pour leur précieuse contribution. Les auteurs demeurent seuls responsables des opinions exprimées.

Les informations et avis exprimés dans le présent ouvrage appartiennent à leurs auteurs et ne reflètent pas la position officielle de la Commission européenne ou de la Cour de justice de l’Union européenne. Ni la Commission ni la Cour de justice ni aucune personne agissant en leur nom ne peut être tenue pour responsable de l’usage qui pourrait être fait de ces informations.

*1. Il n’est évidemment pas inédit pour la Commission de subir des revers juridictionnels successifs, comme cela a été notamment le cas en 2002 avec les arrêts Airtours/First Choice (arrêt du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T-342/99, EU : T : 2002:146), Schneider/Legrand (arrêts du 22 octobre 2002, Schneider Electric/Commission, T-310/01, EU : T : 2002:254 et T-77/02, EU : T : 2002:255) et Tetra Laval/Sidel (Arrêt du 25 octobre 2002, Tetra Laval/Commission, T-5/02, EU : T : 2002:264). Le mouvement actuel a toutefois cela d’inédit qu’il se focalise non sur le fond de l’analyse concurrentielle, mais uniquement sur des questions procédurales.

*2. Arrêt du 26 octobre 2017, KPN/Commission, T-394/15, EU : T : 2017:756.

*3. Arrêt du 16 janvier 2019, Commission/United Parcel Service, C-265/17 P, EU : C : 2019:23.

*4. Arrêt du 16 mai 2018, Deutsche Lufthansa/Commission, T-712/16, EU : C : 2018:269.

*5. Décision de la Commission C(2018) 2 418 final du 24 avril 2018 infligeant une amende pour la réalisation d’une opération de concentration en violation des articles 4, paragraphe 1er, et 7, paragraphe 1er, du règlement (CE) no 139/2004 1 (aff. M.7 993 – Altice/PT Portugal – proc. au titre de l’art. 14, § 2, du règlement).

*6. Décision C(2019) 4559 de la Commission du 27 juin 2019 infligeant des amendes pour la réalisation d’une opération de concentration en violation des articles 4, paragraphe 1er, et 7, paragraphe 1er, du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (affaire M.8179 - Canon/Toshiba Medical Systems Corporation, procédure au titre de l’article 14, paragraphe 2, du règlement).

*7. Décision C(2017) 3 192 de la Commission du 18 mai 2017 infligeant des amendes au titre de l’article 14, paragraphe 1er, du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil en raison de la fourniture, par une entreprise, de renseignements inexacts ou dénaturés (aff. M.8 228 – Facebook/WhatsApp [art. 14, § 1er, proc.]).

*8. Voy. le communiqué de presse du 8 avril 2019, « Concentrations : la Commission inflige à General Electric une amende de 52 millions d’euros pour avoir fourni des renseignements inexacts lors du rachat de LM Wind », disponible sur le site internet de la Commission, aff. COMP/M.8 436 – General Electric Company/LM Wind Power Holding (art. 14.1 proc.).

*9. Arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young, C-633/16, EU : C : 2018:371.

INTRODUCTIONS

Bibliographie

F. BRUNET et G. CANIVET (dir.), Le nouveau droit communautaire de la concurrence, Paris, Lextenso, 2008 ; C. J. COOK et C. S. KERSE, EC Merger Control, Londres, Thomson Reuters, 2009 ; A. JONES et B. SUFRIN, EU Competition Law, Oxford, OUP, 2016 ; S. NOË, EU Case Law on Merger Control : ‘The Merger Brick’, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011.

1.   Définition et risques – En droit de la concurrence, une concentration désigne un changement durable du contrôle d’une ou de plusieurs entreprises, pouvant se présenter sous plusieurs formes : fusion d’entreprises, acquisition d’une entreprise par une autre, ou encore création d’une entreprise commune accomplissant toutes les fonctions d’une entité économique autonome ¹. L’époque moderne se caractérise par des changements fréquents de contrôle des entités économiques, et la réalisation d’opérations de concentrations de plus en plus complexes constitue un élément incontournable de notre économie.

En parallèle, le droit de la concurrence se trouve au cœur du processus de renforcement du marché intérieur de l’Union européenne. Il vise à garantir que les entreprises actives sur ce marché ne portent pas atteinte à l’exercice d’une libre concurrence, favorable au bon fonctionnement de l’économie. Historiquement, le droit de la concurrence européen se focalisait exclusivement sur la sanction des pratiques anticoncurrentielles, explicitement mentionnées dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

À cet égard, si les opérations de concentration présentent, de prime abord, des avantages incontestables pour l’économie de marché, en ce qu’elles permettent aux entreprises de se développer et de mettre en œuvre de nouveaux projets, les autorités publiques européennes ont toutefois constaté qu’elles étaient susceptibles de produire des effets anticoncurrentiels.

En effet, d’une part, les projets de collaboration entre des entreprises concurrentes peuvent favoriser des pratiques concertées, notamment lorsque les négociations, au cours desquelles des informations commerciales sensibles sont échangées, n’aboutissent pas à une concentration et que les entreprises demeurent indépendantes. Le rapprochement ayant été opéré par les entreprises au cours de négociations peut aussi faciliter les accords anticoncurrentiels entre elles, alors même que celles-ci demeurent concurrentes sur le marché, en violation de l’article 101 TFUE.

D’autre part, lorsque les opérations de concentration sont réalisées, elles sont susceptibles de créer, sur certains marchés, des entités occupant une position dominante. Si, en principe, l’existence d’une telle position ne constitue pas, en elle-même, une infraction, puisque seule l’exploitation abusive de celle-ci est répréhensible, elle risque toutefois de nuire à la concurrence, en restreignant le nombre d’acteurs présents sur un marché donné. Ainsi, l’élimination, par une entreprise en position dominante, de ses concurrents par leur rachat peut constituer un abus, en violation de l’article 102 TFUE.

2.   Origine et évolution du contrôle des concentrations – À l’origine, la Commission ne disposait d’aucun arsenal juridique lui permettant de vérifier la compatibilité des opérations de concentration avec le marché intérieur avant leur réalisation. Elle s’efforçait toutefois de pratiquer un tel contrôle a posteriori, c’est-à-dire une fois que ces opérations étaient réalisées, comme l’illustre l’un des premiers arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne interprétant l’article 102 TFUE. Dans cette affaire, l’entreprise Continental Can s’était vu reprocher par la Commission, en 1972, d’avoir exploité de façon abusive sa position dominante, en acquérant l’entreprise TDV, éliminant de fait la concurrence sur le marché de certains produits d’emballage. La Cour avait confirmé la possibilité, pour la Commission, de sanctionner le renforcement, par une entreprise en situation de position dominante, de ladite position en éliminant la concurrence par le biais d’une concentration ².

Cet arrêt illustrait la possibilité pour la Commission de s’appuyer sur les dispositions interdisant les abus de position dominante pour contrôler les opérations de concentration. L’affaire Continental Can a toutefois révélé la nécessité d’instaurer une procédure d’autorisation préalable des fusions, acquisitions et créations d’entreprises communes dans le système juridique européen. En effet, les concentrations entraînent des modifications structurelles souvent irréversibles, de sorte que remédier à leurs effets néfastes ex post soulève de sérieuses problématiques d’efficacité et de sécurité juridique. Il est apparu préférable d’empêcher une concentration nuisible d’être réalisée, plutôt que de demander ultérieurement la séparation des entreprises en cause. Ainsi est né le système de notification et de contrôle préalable des opérations de concentration.

3.   Construction de l’arsenal juridique – Cette lacune juridique a été comblée par le droit européen à partir de la fin des années 1980, le règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ³ ayant donné mission à la Commission d’interdire a priori les accords susceptibles de créer ou renforcer une position dominante entravant la concurrence effective sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci ⁴.

La procédure de notification et d’autorisation préalable mise en place à l’origine s’est progressivement solidifiée, au fil de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence. Il est ensuite apparu nécessaire de réformer cet arsenal législatif au début des années 2000. Le règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ⁵ (ci-après le « Règlement sur les concentrations ») a adapté la procédure de contrôle afin d’assurer une meilleure répartition des compétences entre la Commission et les États membres, et d’élargir le champ du contrôle, grâce à l’adoption du critère d’entrave significative à la concurrence effective en remplacement du seul critère de dominance. Ce texte, toujours applicable, constitue encore aujourd’hui la principale base juridique du contrôle des concentrations de dimension européenne.

Le règlement (CE) no 802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement no 139/2004 ⁶, adopté sur la base de l’habilitation accordée par le Règlement sur les concentrations, a ensuite clarifié des aspects essentiels de la procédure relatifs, notamment, aux notifications, aux délais et aux auditions.

L’instauration de ce régime juridique a conduit, en une trentaine d’années, à l’émergence d’une pratique décisionnelle extrêmement riche et d’une jurisprudence fournie. Le contrôle européen des concentrations est désormais une matière bien balisée, tant pour les entreprises concernées que pour les juristes intervenant dans ce domaine.

4.   Discipline hybride – « By enforcing the competition rules, we can make sure that markets in Europe serve people – not the other way round », déclarait Margrethe Vestager, alors membre de la Commission chargée de la concurrence, en octobre 2018 ⁷, reflétant la place toute particulière qu’occupe le droit de la concurrence au sein de l’ordre juridique et politique européen. En effet, cette matière vise in fine à protéger les intérêts des consommateurs, à savoir l’ensemble de la population de l’Union européenne, pour qu’ils bénéficient, selon la théorie économique, de produits et de services dont la qualité et les prix résultent d’un équilibre concurrentiel. Aussi les décisions adoptées par la Commission dans ce domaine doivent-elles prendre en compte l’ensemble des intérêts économiques et sociaux en jeu sur les marchés concernés.

Le contrôle des concentrations, en tant que branche du droit de la concurrence, s’illustre par sa nature hybride. Si la dimension économique de cette discipline reste prévalente, la dimension politique devient, elle aussi, de plus en plus visible aux yeux du public, du fait des récentes décisions interdisant des concentrations – on pensera tout particulièrement aux affaires Siemens/Alstom ⁸ ou Tata Steel/Thyssenkrupp ⁹ – ainsi que des montants croissants des amendes infligées pour infractions procédurales dans ce domaine.

Pour cette raison, l’affirmation de Rudolf von Jhering selon laquelle « la forme est la sœur jumelle de la liberté » ¹⁰ s’applique particulièrement au contrôle des concentrations européen. En effet, dès lors que la Commission conserve une certaine marge d’appréciation dans son appréciation des effets concurrentiels des opérations de concentration, les parties à une concentration doivent bénéficier d’une sécurité procédurale protectrice de leurs droits fondamentaux. Par conséquent, de nombreux textes législatifs et règlementaires, tels qu’interprétés par les juridictions de l’Union, se focalisent sur les problématiques processuelles.

5.   Droit prétorien et actes de droit souple – En trente ans de contrôle européen des concentrations, le juge européen a joué un rôle fondamental dans le développement et l’amélioration de son régime, particulièrement de ses aspects procéduraux. Le Tribunal et la Cour de justice de l’Union européenne ont progressivement renforcé l’intensité du contrôle de légalité exercé sur les décisions de la Commission, conduisant cette dernière à améliorer sa pratique.

La Direction générale (DG) Concurrence de la Commission a pour sa part synthétisé les apports de sa pratique décisionnelle et de la jurisprudence, en adoptant de nombreux textes de droit souple destinés à accompagner les entreprises engagées dans une opération de concentration. Ainsi, les codes de bonnes pratiques, les lignes directrices et les communications de la Commission demeurent indispensables à une bonne compréhension du système de contrôle des concentrations européen.

6.   Champ de compétence de la Commission – En vertu du Règlement sur les concentrations, les entreprises sont soumises à l’obligation de notifier à la Commission leurs projets de concentration, à savoir de changement durable du contrôle d’une ou plusieurs entreprises. Sans qu’il soit nécessaire d’approfondir cette définition dans le cadre du présent ouvrage, consacré aux seuls aspects processuels, rappelons schématiquement qu’un changement de contrôle durable peut résulter « de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises » ou bien « de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen », ce qui inclut également « la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome » ¹¹.

Par ailleurs, et de façon là encore très schématique, la Commission ne sera compétente que si la concentration revêt une dimension européenne, c’est-à-dire si les parties réalisent un chiffre d’affaires total, ou dans au moins trois États membres, dépassant les seuils fixés par le Règlement sur les concentrations ¹².

Dans les autres cas de figure, si un changement durable de contrôle est envisagé par des entreprises qui ne remplissent pas ces critères, ce sont les autorités nationales compétentes, à savoir, en général, les autorités de concurrence des États membres au sein desquels la concentration est susceptible de produire des effets, qui se voient confier la mission d’évaluer puis d’autoriser ou interdire la concentration. À ce jour, tous les États membres, à l’exception du Luxembourg, disposent de leur propre système de contrôle des concentrations.

Dès lors que l’opération de concentration concernée présente une dimension européenne, une enquête administrative s’ouvre au sein de la Commission, à l’issue de laquelle une décision formelle peut soit autoriser l’opération, sans condition ou sous réserve d’engagements, soit interdire sa réalisation.

7.   Principes procéduraux et actualité – L’économie du règlement no 139/2004 repose sur une mécanique procédurale conçue pour assurer l’efficacité du régime européen de contrôle a priori des concentrations. Le respect des principes procéduraux du contrôle est assuré tant par l’existence de sanctions des infractions procédurales que par le contrôle des juridictions de l’Union.

Le principal pilier procédural du Règlement sur les concentrations repose sur le principe de l’effet suspensif du contrôle, en vertu duquel les entreprises doivent procéder à une notification et attendre l’autorisation de la Commission avant de réaliser une concentration de dimension européenne. Le non-respect de cette obligation peut conduire à l’infliction d’amendes par la Commission. Cette notification représente une charge particulièrement lourde pour les parties, compte tenu du rythme de l’économie et du besoin de réaliser ces opérations de façon efficace. Aussi la Commission doit-elle, en contrepartie, assurer la célérité du contrôle, en rendant ses décisions dans des délais strictement encadrés. À l’expiration de ces délais, une concentration notifiée sera considérée comme autorisée, même en cas de silence de l’administration, les parties obtenant alors une autorisation tacite.

La procédure de contrôle des concentrations vise à prévenir a priori les atteintes à la concurrence. Elle se caractérise nécessairement par une étroite collaboration des parties à l’opération, qui sont toutes tenues de communiquer des informations exactes et complètes à la Commission, sous peine de sanctions. De même, les propositions d’engagements présentées par les parties impliquent un dialogue constructif avec l’autorité administrative et de nombreux compromis consentis tout au long de la procédure.

Ces principes ne souffrent pas de violations à moins de mettre en cause l’intégrité d’un système conçu tant pour assurer un contrôle efficace qu’une prise de décision rapide conférant aux parties la sécurité juridique nécessaire pour réaliser leurs opérations. La Commission a donc le pouvoir de sanctionner la méconnaissance, par les entreprises, de leurs obligations procédurales.

Le présent ouvrage s’inscrit dans une actualité marquée par deux mouvements. Le premier est l’émergence d’une pratique décisionnelle importante relative aux infractions procédurales, la Commission ayant, ces dernières années, adopté une succession de décisions sanctionnant des violations par les parties de leurs obligations de suspension (affaires Altice ¹³ et Canon ¹⁴) et de sincérité (affaire Facebook ¹⁵). Le second mouvement consiste dans l’adoption, par le Tribunal et la Cour, d’une série d’arrêts relatifs à des erreurs et méconnaissances d’obligations procédurales commises par la Commission (obligation de motivation dans l’affaire Liberty Global/Ziggo ¹⁶, accès au dossier et droits de la défense dans l’affaire UPS/TNT ¹⁷) et les parties (gun jumping dans l’affaire Ernst & Young ¹⁸). La concommitence exceptionnelle de ces développements a grandement contribué à enrichir l’encadrement procédural du contrôle des concentrations et à définir avec précision les obligations respectives des entreprises et de la Commission.

8.   Divisions – L’ensemble de ces principes procéduraux et développements jurisprudentiels, s’ajoutant aux grands arrêts qui jalonnent la matière de plus longue date, seront étudiés dans le présent ouvrage en s’attachant aux différentes phases de la procédure administrative devant la Commission (titre 1) et aux règles qui en gouvernent le régime (titre 2), leur violation pouvant constituer une infraction susceptible d’être sanctionnée (titre 3). Il conviendra en dernier lieu de traiter du contentieux devant les juridictions de l’Union (titre 4).

1. Art. 3 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO, 2004, L 24, p. 1).

2. Arrêt du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission, 6/72, EU:C:1973:22.

3. JO, L 395, p. 1, tel que rectifié ; JO, 1990, L 257, p. 13, et tel que modifié par le règlement (CE) no 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO, L 180, p. 1), tel que rectifié, JO, 1998, L 40, p. 17.

4. Art. 2 du règlement no 4064/89.

5. JO, 2004, L 24, p. 1.

6. JO, 2004, L 133, p. 1.

7. Discours prononcé le 3 octobre 2018, « The future of European values », Terra Nova 10th Anniversary Debate, Paris.

8. Voy. le communiqué de presse IP/19/881 de la Commission, du 6 février 2019, relatif à l’interdiction du projet d’acquisition d’Alstom par Siemens : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-881_fr.htm (affaire COMP/M.8677 – Siemens/Alstom).

9. Voy. le communiqué de presse IP/19/2948 de la Commission, du 11 juin 2019, relatif à l’interdiction du projet de concentration entre Tata Steel et ThyssenKrupp : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-2948_fr.htm (affaire COMP/M.8713 – Tata Steel/ThyssenKrupp/JV).

10. R. VON JHERING, L’esprit du droit romain, 3e éd., trad. Meulenaere, Paris, 1886-1888, t. III, p. 158.

11. Art. 3 du règlement no 139/2004.

12. Art. 1er du règlement no 139/2004.

13. Décision de la Commission C(2018) 2418 final du 24 avril 2018 infligeant des amendes pour la réalisation d’une opération de concentration en violation des articles 4, paragraphe 1, et 7, paragraphe 1, du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (affaire M.7993 – Altice/PT Portugal, procédure au titre de l’article 14, paragraphe 2, du règlement).

14. Décision C(2019) 4559 de la Commission du 27 juin 2019 infligeant des amendes pour la réalisation d’une opération de concentration en violation des articles 4, paragraphe 1er, et 7, paragraphe 1er, du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (affaire M.8179 - Canon/Toshiba Medical Systems Corporation, procédure au titre de l’article 14, paragraphe 2, du règlement).

15. Décision C(2017) 3192 de la Commission du 18 mai 2017 infligeant des amendes au titre de l’article 14, paragraphe 1, du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil en raison de la fourniture, par une entreprise, de renseignements inexacts ou dénaturés (aff. M.8228 – Facebook/WhatsApp [art. 14, § 1er proc.]). Résumé publié au JO, 2017, C 286, p. 6.

16. Voy. arrêt du 26 octobre 2017, KPN/Commission, T-394/15, non publié, EU:T:2017:756, pts 49 à 63, cité au no 135.

17. Arrêt du 16 janvier 2019, Commission/United Parcel Service, C 265/17 P, EU:C:2019:23.

18. Arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young, C-633/16, EU:C:2018:371.

TITRE 1 — DES PHASES DE LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE

9. Désignation de l’autorité compétente – Les opérations de dimension européenne doivent obligatoirement faire l’objet d’une notification auprès de la Commission, laquelle marque le point de départ de la procédure administrative et déclenche les délais applicables. Cette formalité est encadrée par des règles procédurales strictes ; elle nécessite un dialogue préalable et continu entre les parties à une concentration et la Commission. Par ailleurs, le Règlement sur les concentrations favorise la mise en place de mécanismes de renvoi, qui permettent, au terme d’un dialogue entre les institutions compétentes et les entreprises concernées, de déroger aux règles de répartition des compétences afin de confier l’examen de la concentration à une autre autorité.

10.   Procédure de contrôle – Lorsque la Commission se voit notifier une opération s’ouvre alors une période d’enquête administrative soumise à des délais stricts, au terme desquels la Commission adopte une décision statuant sur la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur. Si des préoccupations concurrentielles sont émises par celle-ci, les parties peuvent proposer des mesures correctives, afin de garantir que la concentration n’aura pas d’impact néfaste sur le marché.

11.   Divisions – C’est donc en suivant la chronologie de l’enquête que nous examinerons les phases préalables à la notification (chapitre 1), puis la notification formelle de l’opération (chapitre 2). Nous nous attarderons ensuite sur les mécanismes de renvois entre la Commission et les États membres (chapitre 3), avant d’étudier en détail le déroulement de l’enquête, conduisant à l’adoption des décisions (chapitre 4), ainsi que les règles procédurales propres aux engagements (chapitre 5).

CHAPITRE 1

Des phases préalables

12.   Rôle des échanges préalables à la notification – Préalablement à la notification d’une opération de concentration à la Commission, les parties ont la possibilité d’établir des contacts avec la Direction générale de la Concurrence de la Commission (ci-après, la « DG Concurrence »). Ces contacts sont de deux types : ils consistent en des consultations lorsqu’il existe une incertitude sur l’existence d’une opération de concentration de dimension européenne et en une phase dite de « prénotification » lorsqu’un dossier est en cours de constitution.

En premier lieu, la question de l’existence d’une opération de concentration notifiable, c’est-à-dire d’un changement de contrôle, peut s’avérer incertaine en raison de difficultés d’appréciation. Dans ces circonstances, les parties peuvent consulter la Commission (section 1), en lui soumettant leur analyse de la contrôlabilité d’un projet au regard du règlement no 139/2004.

En second lieu, la phase de prénotification permet aux parties à la concentration d’engager un dialogue informel avec la Commission, avant l’ouverture officielle de la procédure (section 2). Elle vise à préparer au mieux la notification, en particulier à éviter que celle-ci soit incomplète. Durant cette phase, les parties et la Commission échangent sur la complexité de l’affaire, les marchés concernés, l’ampleur des problèmes de concurrence susceptibles d’apparaître, voire sur les engagements que les parties pourraient proposer pour y remédier.

13.   Base juridique – Les annexes I et II du règlement no 802/2004, correspondant aux formulaires de notification des concentrations, dits « Formulaires CO », prévoient la possibilité d’établir des contacts préalables avec les services de la DG Concurrence.

Annexe I, introduction, point 1.2,

du règlement no 802/2004

1.2. Contacts préalables à la notification

« […]

La possibilité d’établir des contacts préalables à la notification est un service offert par la Commission aux parties notifiantes sur une base volontaire en vue de la préparation de l’examen formel de la concentration. En tant que tels, les contacts préalables à la notification, même s’ils ne sont pas obligatoires, peuvent être particulièrement utiles tant aux parties notifiantes qu’à la Commission afin notamment de déterminer avec précision la quantité d’informations à fournir lors de la notification et ont pour effet, dans la plupart des cas, de réduire sensiblement les informations requises.

En conséquence, bien qu’elles soient les seules à décider de l’établissement de contacts préalables à la notification et du moment auquel elles procéderont à celle-ci, les parties sont encouragées à consulter la Commission sur une base volontaire quant à la pertinence de la portée des informations et au type d’informations sur lesquelles elles entendent fonder leur notification. »

Section 1

De la consultation

14.   Objectifs de la consultation – La consultation de la DG Concurrence vise à confirmer l’analyse, par les parties, de la contrôlabilité d’une opération de concentration. La Commission n’assume toutefois aucune mission de conseil juridique des parties, qui doivent par conséquent lui soumettre, non seulement tout élément nécessaire relatif à l’opération envisagée, mais également leur analyse juridique et les conclusions qu’elles pensent pouvoir en tirer.

15.   Déroulement de la consultation – La consultation de la DG Concurrence est informelle. Elle peut donner lieu à une réponse orale de l’équipe en charge du dossier, généralement lorsque l’opération concernée s’avère contrôlable. Elle peut également donner lieu à une réponse écrite, par courriel ou lettre, généralement lorsque l’opération concernée n’apparaît pas soumise au contrôle de la Commission.

16.   Portée juridique – Les réponses, orales ou écrites, de la DG Concurrence aux consultations des parties ne peuvent engager juridiquement la Commission, puisqu’il s’agit de simples positions de ses services. À cet égard, la solution relative aux « lettres de confort » émises par les services de la Commission, selon laquelle celles-ci ne constituent pas des actes attaquables, semble applicable ¹⁹.

Section 2

De la prénotification

17.   Objectifs de la prénotification – Le Code de bonnes pratiques de la DG Concurrence (DG Competition Best Practices on the conduct of EC merger proceedings, ci-après, le « Code de bonnes pratiques ») ²⁰ énonce les objectifs poursuivis par la prénotification et les règles encadrant son déroulement. Il s’agit de délimiter l’ampleur des informations que les parties devront soumettre, de prévoir les potentiels risques d’atteinte à la concurrence et de s’assurer que les informations figurant dans la notification seront complètes. La Commission précise que les discussions tenues durant cette phase sont soumises à une stricte confidentialité et peuvent se dérouler en présence des conseillers juridiques des entreprises et des représentants de celles-ci.

Points 5 à 9 du DG Competition Best Practices on the conduct of EC merger proceedings

« Purpose of pre-notification contacts

5. In DG Competition’s experience the pre-notification phase of the procedure is an important part of the whole review process. As a general rule, DG Competition finds it useful to have pre-notification contacts with notifying parties even in seemingly non-problematic cases. DG Competition will therefore always give notifying parties and other involved parties the opportunity, if they so request, to discuss an intended concentration informally and in confidence prior to notification (cf. also Recital 10 Implementing Regulation).

6. Pre-notification contacts provide DG Competition and the notifying parties with the possibility, prior to notification, to discuss jurisdictional and other legal issues. They also serve to discuss issues such as the scope of the information to be submitted and to prepare for the upcoming investigation by identifying key issues and possible competition concerns (theories of harm) at an early stage.

7. Further, it is in the interests of DG Competition and the business and legal community to ensure that notification forms are complete from the outset so that declarations of incompleteness are avoided as far as possible. It is DG Competition’s experience that in cases in which notifications have been declared incomplete, usually there were no or very limited pre-notification contacts. Accordingly, for this reason it is recommended that notifying parties contact DG Competition prior to notification.

8. Pre-notification discussions are held in strict confidence. The discussions are a voluntary part of the process and remain without prejudice to the handling and investigation of the case following formal notification. However, the mutual benefits for DG Competition and the parties of a fruitful pre-notification phase can only materialise if discussions are held in an open and co-operative atmosphere, where all potential issues are addressed in a constructive way.

9. In DG Competition’s experience it is generally preferable that both legal advisers and business representatives, who have a good understanding of the relevant markets, are available for pre-notification discussions with the case-team. This normally results in more informed discussions on the business rationale for the transaction and the functioning of the markets in question. »

18.   Déroulement de la prénotification – La prénotification est amorcée par la transmission, par les parties, d’un document renseignant les informations principales relatives à la concentration. C’est à ce stade et sur la base de ces informations, qu’est désignée l’équipe de la DG Concurrence en charge d’étudier l’opération tout au long de la procédure administrative (ci-après, « l’équipe en charge du dossier » ou « case team »).

À cet effet, les parties sont tenues de soumettre une demande d’attribution d’une affaire avant le vendredi midi, afin qu’une équipe soit nommée la semaine suivante pour examiner le dossier. Elles indiquent, dans ce document, les informations principales relatives à la concentration, les éventuelles demandes de confidentialité au stade de la prénotification et les affaires connexes ainsi que la langue de procédure choisie ²¹.

Il est fréquent pour les parties de soumettre une ébauche du formulaire de notification avant de lancer la procédure formelle, afin d’obtenir les observations de la Commission et de s’assurer que leur notification sera complète. Ces discussions avec la Commission peuvent avoir lieu au cours de réunions de prénotification ou de conférences téléphoniques.

Le Code de bonnes pratiques de la DG Concurrence recommande la transmission du projet de notification au moins deux semaines avant la date de notification formelle (point 10) même si, en pratique, les prénotifications peuvent nécessiter davantage de temps. Toutefois, les parties notifiantes sont juridiquement libres de choisir la date de notification, la prénotification étant une phase optionnelle de la procédure. Si les parties initient cette phase, il leur incombe de « jouer le jeu », en coopérant avec les services, notamment en octroyant à l’équipe en charge du dossier le temps nécessaire pour prendre connaissance et analyser leur dossier. En toute hypothèse, le Code de bonnes pratiques prévoit que l’équipe en charge du dossier dispose d’au moins cinq jours ouvrables pour fournir ses commentaires sur le projet qui lui a été soumis (point 15).

Points 10 à 15 du DG Competition Best Practices on the conduct of EC merger proceedings

« Timing and extent of pre-notification contacts

10. Pre-notification contacts should preferably be initiated at least two weeks before the expected date of notification. The extent and format of the pre-notification contacts required is, however, linked to the complexity of the individual case in question. In more complex cases a more extended pre-notification period may be appropriate and in the interest of the notifying parties. In all cases it is advisable to make contact with DG Competition as soon as possible as this will facilitate planning of the case.

11. Pre-notification contacts should be launched with a submission that allows the selection of an appropriate DG Competition case-team. This memorandum should provide a brief background to the transaction, a brief description of the relevant sector(s) and market(s) involved and the likely impact of the transaction on competition in general terms. It should also indicate the case language. In straightforward cases, the parties may chose to submit a draft Form CO as a basis for further discussions with DG Competition.

12. After initial contacts have been made between the case-team and the notifying parties, it will be decided, whether it will suffice for DG Competition to make comments orally or in writing on the submissions made. This would typically be considered in straightforward cases. In more complex cases and cases that raise jurisdictional or other procedural issues, one or more pre-notification meetings are normally considered appropriate.

13. The first pre-notification meeting is normally held on the basis of a more substantial submission or a first draft Form CO. This allows for a more fruitful discussion about the proposed transaction in question or potential issue in point. Subsequent meetings may cover additional information submitted or outstanding issues.

14. Any submission sent to DG Competition should be provided sufficiently ahead of meetings or other contacts in order to allow for