Les suretés et garanties du crédit en droit luxembourgeois: Tome 1. Les principales garanties mobilières conventionnelles

Par Hannes Westendorf

Les sûretés et garanties du crédit sont cruciales pour le développement de toute activité économique. Elles ont pris une importance particulière au Luxembourg en raison de l’essor de la place financière. Bien que la doctrine luxembourgeoise se soit intéressée à certains aspects de la matière, une étude approfondie d’ensemble tenant compte de tous les développements de la jurisprudence faisait encore défaut. Cet ouvrage traitant successivement des principales garanties mobilières conventionnelles, des privilèges et hypothèques et des sûretés personnelles a pour finalité de remédier à ce manque, tout en mettant en perspective le droit luxembourgeois par rapport aux droits belge et français.

Ce premier tome traite des principales garanties mobilières conventionnelles. Il est divisé en deux parties.

La première partie contient une analyse approfondie des différents types de gage, tels que le gage civil qui constitue le droit commun, et les figures plus récentes de cette sûreté, comme le gage, contrat de garantie financière.

La seconde partie est consacrée aux garanties destinées à conférer au créancier une situation d’exclusivité. Il s’agit du droit de rétention et de toutes les garanties du crédit fondées sur la propriété, par exemple la réserve de propriété, la fiducie utilisée à titre de sûreté et le transfert de propriété à titre de garantie.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 29 mai 2018
• ISBN: 9782807906266

Aperçu du livre

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La Collection de la Faculté de Droit, d’Économie et de Finance de l’Université du Luxembourg, dirigée par André Prüm, est dédiée au droit luxembourgeois, au droit européen et au droit comparé.

Elle accueille des études pratiques, des manuels de cours, des monographies, des actes de colloque et des thèses. Fruit des travaux des professeurs, assistant-professeurs et autres enseignants-chercheurs de la jeune et dynamique Université du Luxembourg, elle constitue le reflet d’une équipe de juristes paneuropéenne.

Ancrés dans l’actualité et de haute qualité scientifique, les ouvrages de la Collection s’adressent aux praticiens et étudiants comme aux universitaires et chercheurs.

Dans la même collection :

A. Prüm (coord.), Le nouveau droit luxembourgeois des sociétés, 2008.

D. Hiez (coord.), Le droit luxembourgeois du divorce. Regards sur le projet de réforme, 2008.

S. Bot, Le mandat d’arrêt européen, 2009.

A. Prüm (coord.), La codification en droit luxembourgeois du droit de la consommation, 2009.

D. Hiez (dir.), Droit comparé des coopératives européennes, 2009.

C. Deschamp-Populin, La cause du paiement. Une analyse innovante du paiement et des modes de paiement, 2010.

J. Gerkrath (coord.), La refonte de la Constitution luxembourgeoise en débat, 2010.

E. Poillot et I. Rueda, Les frontières du droit privé européen / The Boundaries of European Private Law, 2012.

C. Micheau, Droit des aides d’État et des subventions en fiscalité, 2013.

N. R. Tafotie Youmsi, Build, operate and transfer, 2013.

A. Quiquerez, La titrisation des actifs intellectuels, 2013

M. Hofmann, International regulations of space communications, 2013

T. Delille, L’analyse d’impact des règlementations dans le droit de l’Union européenne, 2013.

R. Ergec, Protection européenne et internationale des droits de l’homme, 3e édition, 2014.

Menetrey S. et Hess B. (dir.), Les dialogues des juges en Europe, 2014.

I. Pelin Raducu - Dialogue déférent des juges et protection des droits de l’homme, 2014.

E. Poillot (dir.), L’enseignement clinique du droit, 2014.

W. Tadjudje, Le droit des coopératives et des mutuelles dans l’espace OHADA, 2015.

P. Ancel, Contrats et obligations conventionnelles en droit luxembourgeois, 2015.

S. Menétrey, Procédure civile luxembourgeoise, 2016.

M. Marty, V. Malabat, La légalité de la preuve dans l’espace pénal européen, 2016.

M. Happold, M. Pichou, The Protection of Persons Fleeing armed Conflict and other Situations of armed Violence / La Protection de personnes fuyant un conflit armé et d’autres situations de violence, 2016.

A. Prüm (dir.), Cent ans de droit luxembourgeois des sociétés, 2016.

P. Ancel et L. Heuschling (dir.), La transnationalisation de l’enseignement du droit, 2016. Fr. Hilger, Droit familial luxembourgeois. L’union du couple, 2016.

A. Prüm (coord.), La réforme du droit luxembourgeois des sociétés, 2017.

M. J. Segovia González, Les accords judiciaires de coopération internationale, 2018.

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photocopillage » menace l’avenir du livre.

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via www.larciergroup.com.

© ELS Belgium s.a., 2018

Éditions Larcier

Rue Haute, 139/6 – 1000 Bruxelles

EAN : 978-2-8079-0626-6

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

À ceux qui m’ont accordé leur confiance.

Avertissement

L’étude complète du droit luxembourgeois des garanties du crédit est devenue, ces dernières années, de plus en plus difficile.

Pendant longtemps, il existait en la matière une grande proximité entre la législation luxembourgeoise et les législations de nos voisins belges et français, toutes basées sur le Code civil des Français de 1804. En l’absence de jurisprudence luxembourgeoise accessible ¹, l’interprète du droit luxembourgeois pouvait donc « s’inspirer » sans trop de risque des interprétations de la législation étrangère, en grande partie identique à la nôtre, par les juridictions et la doctrine belges et surtout françaises.

Une telle approche peut encore se justifier en partie en la matière des sûretés personnelles, et des sûretés immobilières classiques. En effet, même si sur des points « de détail » parfois importants, ces matières ont connu des évolutions non négligeables en Belgique et en France, il n’en reste pas moins que les principes sont restés et un juriste averti peut trouver des explications satisfaisantes en étudiant les droits belge et français, tout en faisant la part des choses entre ce qui est pertinent pour le Luxembourg et ce qui ne l’est pas.

Il n’en est plus de même pour ce qui est de la matière des garanties mobilières conventionnelles. Dans un premier temps, le législateur luxembourgeois, en réformant ou en introduisant des nouveautés, s’est plus ou moins fidèlement inspiré de réformes chez nos voisins belges (gage sur fonds de commerce, droit commun du gage) ou français (gage commercial, warrant agricole, réserve de propriété). La grande césure intervient avec la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. Il s’agit de la transposition d’une directive européenne, et on aurait pu s’attendre à des similitudes importantes entre le droit luxembourgeois et le droit de ses voisins. Or il n’en est rien, le législateur luxembourgeois a fait le choix d’aller de l’avant et de moderniser de manière fondamentale le droit de garanties mobilières ayant pour objet des avoirs.

Cette modernisation ne touche cependant que de manière très incidente le droit commun, voire les autres droits spéciaux des garanties mobilières. Toutes les questions non envisagées par la loi relèvent du droit commun ². On est ainsi confronté à une opposition entre un droit commun très classique ³ et une branche du droit spécial à la pointe ⁴. Rien de plus simple alors que de s’inspirer de nos voisins pour ce qui est des matières non réformées au Luxembourg. Or le droit des sûretés mobilières conventionnelles a fait l’objet de très importantes réformes, dans un premier temps, en France (en 2006) et, dans un second temps, en Belgique (en 2013 ⁵).

Le chercheur luxembourgeois ne peut donc plus si simplement se tourner vers la jurisprudence belge voire française, voire vers les bons auteurs qui l’ont accompagné depuis ses études. Il doit à chaque fois qu’il est confronté à une réponse en droit belge ou français à une question à laquelle la jurisprudence luxembourgeoise n’a pas encore été confrontée, déterminer si la réponse étrangère peut être pertinente en droit luxembourgeois.

Il existe ainsi bien des questions à propos desquelles le chercheur doit s’intéresser à des analyses et réponses qui ne sont plus du tout d’actualité en droit belge ou français et les ouvrages classiques (antérieurs aux réformes du droit français et belge) restent indispensables pour aboutir à une analyse complète d’une situation donnée. La difficulté se creuse, si on sait que si la législation de nos voisins a été modifiée d’une manière fondamentale, ce n’est cependant pas toute la jurisprudence de nos pays voisins qui perd son intérêt pour le juriste luxembourgeois. Il est donc indispensable de suivre les mouvements de ces jurisprudences étrangères et d’identifier les décisions qui permettent d’enrichir l’analyse du droit luxembourgeois. C’est ce que cet ouvrage s’efforce de faire : réunir et mettre en perspective jurisprudence et analyses anciennes et récentes luxembourgeoises et étrangères en vue de livrer un panorama complet de ce qui devrait représenter aujourd’hui le droit des principales garanties mobilières conventionnelles au Luxembourg.

Une telle mise en perspective ne serait cependant pas complète sans une confrontation du droit luxembourgeois aux grands mouvements qui sont en cours dans d’autres pays d’Europe. En effet, depuis une dizaine d’années, de nombreux pays d’Europe se sont dotés d’un droit des garanties mobilières réformé de fond en comble, certains choisissant une approche unifiée, d’autres se limitant à un toilettage des régimes particuliers et gardant donc les différences principales entre les garanties préférentielles et les garanties basées sur la propriété et conférant ainsi un droit exclusif au créancier. L’objet de cet ouvrage n’est pas de proposer une étude complète de ces différentes approches envisageables. Le but est simplement de montrer sur certains points la richesse des réflexions en cours. C’est d’ailleurs ce qui explique le sous-titre choisi : il ne s’agit certainement pas d’un ouvrage de droit comparé, mais les droits étrangers ont été analysés en vue de proposer au lecteur une analyse complète du droit luxembourgeois des garanties mobilières conventionnelles. C’est donc le droit luxembourgeois qui se trouve mis en perspective par rapport aux droit étrangers, et ce en vue de l’étude du droit luxembourgeois. Le droit étranger est ainsi toujours étudié d’un point de vue d’un juriste luxembourgeois et en vue de trouver des réponses à des questions qui se posent en droit luxembourgeois, exercice qui implique souvent une adaptation – plus ou moins consciente – du droit étranger à la vision et au but de celui qui l’analyse.

1. Même en présence d’une multiplication de publications pendant les quinze dernières années, l’accès à la jurisprudence demeure encore une difficulté majeure dans le cadre des recherches ayant mené à cet ouvrage. En effet, la jurisprudence récente devient de plus en plus facilement accessible, mais pour toutes les décisions antérieures à l’an 2000, les possibilités d’accès sont très limitées. Si nous avons ainsi intégré toutes les références – publiées et non publiées – qui nous sont connues, il est bien possible qu’un lecteur ait connaissance d’autres décisions, et en vue de futures éditions, nous serions ravi si des copies de références manquantes pouvaient être mises à notre disposition à l’adresse suivante : [e-mail]

2. Voy. Trib. Lux., 29 janvier 2014, nos 153636, 155943, 156026 et 157028, RLB, 2014/1, p. 75 ; Bull. Droit & Banque, 2014, no 53, p. 55, note P. GEORTAY ; J.T. lux., 2014, p. 28, obs. A. SCHMITT et A. WAISSE : « La loi modifiée de 2005 sur les contrats de garantie financière, qui ne constitue qu’une application spéciale des principes généraux édictés par les articles […] du Code civil à la matière des contrats de garantie financière, n’a pas entendu déroger à ces dispositions, mais au contraire renforcer les droits des créanciers en élargissant les hypothèses d’exécution du gage […] ».

3. Le droit commun du gage (civil et commercial) a été réformé en partie par la loi du 21 décembre 1994 modifiant certaines dispositions légales relatives au transfert de créances et au gage. Il n’en reste pas moins cependant que cette modernisation n’a pas profondément modifié cette branche du droit qui reste tout à fait classique.

4. Pour une analyse similaire, voy. « Ein Blick auf das Luxemburger Recht – Der französische Professor für Privatrecht, Pascal Ancel, über verstaubte und moderne Gesetzestexte », Luxemburger Wort, 27 novembre 2012, pp. 2 à 3.

5. L’entrée en vigueur des nouvelles règles a été reportée au 1er janvier 2018 par l’article 36 de la loi belge du 25 décembre 2016, modifiant diverses dispositions relatives aux sûretés réelles mobilières.

Ouvrages cités par les seuls

noms de leurs auteurs

ANCEL (P.), Droit des sûretés, 7e éd., Paris, LexisNexis/Litec, 2014, cité P. ANCEL.

AUBRY (C.) et RAU (C.-F.), Cours de droit civil français, t. VI, Contrats civils divers – Quasi-contrats – Responsabilité civile, 7e éd., Paris, Litec, 1975, par A. PONSARD et N. DEJEAN de la BÂTIE, cité C. AUBRY et C.-F. RAU.

BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et DE LOYNES (P.), Traité théorique et pratique de droit civil, t. XXV, Du nantissement, des privilèges et hypothèques et de l’expropriation forcée, t. I, 3e éd., Larose et Tenin, 1906 cité G. BAUDRY-LACANTINERIE et P. DE LOYNES.

BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français publié par son fils R. BEUDANT, Les sûretés personnelles et réelles, 2 tomes, A. Rousseau, 1900, cité Ch. BEUDANT.

BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français publié par R. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, t. XIII, Les sûretés personnelles et réelles, t. 1er, A. Rousseau, 2e éd., 1948, avec la collaboration de P. VOIRIN, cité Ch. BEUDANT et P. VOIRIN, t. 1er.

BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français publié par R. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, t. XIV, Les sûretés personnelles et réelles, t. 2e, A. Rousseau, 2e éd., 1948, avec la collaboration de P. VOIRIN, cité Ch. BEUDANT et P. VOIRIN, t. 2e.

BOURASSIN (M.) et BRÉMOND (V.), Droit des sûretés, 6e éd., Paris, Sirey, 2017, cité M. BOURASSIN et V. BRÉMOND.

CABRILLAC (M.) et MOULY (Ch.), Droit des sûretés, 7e éd., Paris, Litec, 2004, cité M. CABRILLAC et Ch. MOULY.

CABRILLAC (M.), MOULY (Ch.), CABRILLAC (S.) et PÉTEL (Ph.), Droit des sûretés, 9e éd., Paris, LexisNexis/Litec, 2010, cité M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL.

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DUPICHOT (Ph.), Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, Paris, éd. Panthéon-Assas, 2005, préface M. GRIMALDI, cité Ph. DUPICHOT.

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MARTY (G.) et RAYNAUD (P.), Droit civil, t. III, 1er volume, Les sûretés – La publicité foncière, 2e éd., Paris, Sirey, 1987, par Ph. JESTAZ, cité G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ.

MAZEAUD (H., L. et J.) et CHABAS (F.), Leçons de droit civil, t. III, premier volume, Sûretés. Publicité foncière, 7e éd., Paris, Montchrestien, 1999, par Y. PICOD, cité H., L. et J. MAZEAUD, F. CHABAS et Y. PICOD.

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PÉROCHON (F.), Entreprises en difficulté, 10e éd., Paris, LGDJ, 2014, cité F. PÉROCHON.

PICOD (Y.), Droit des sûretés, Thémis Droit privé, 3e éd., Paris, PUF, 2016, cité Y. PICOD.

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PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), Traité pratique de droit civil français, t. XII, Sûretés réelles – Première partie, avec le concours de E. BECQUÉ, 1re éd., Paris, LGDJ, 1930, cité E. BECQUÉ, 1re partie.

PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), Traité pratique de droit civil français, XIII, Sûretés réelles – Deuxième partie, avec le concours de E. BECQUÉ, 1re éd., Paris, LGDJ, 1930, cité E. BECQUÉ, 2e partie.

QUINCARLET (S.), La notion de gage en droit privé français, Ségalas-Bérou, 1937, cité S. QUINCARLET.

RIEG (A.) et LECLERC (F.), « Gage – Généralités – Constitution du gage », J.-Cl. civ., art. 2071 à 2083, fasc. 10, 1998, cité A. RIEG et F. LECLERC, fasc. 10.

RIEG (A.) et LECLERC (F.), « Gage – Généralités – Effets et extinction du gage », J.-cl. civ., art. 2071 à 2083, fasc. 20, 1998, cité A. RIEG et F. LECLERC, fasc. 20.

SAINT-ALARY-HOUIN (C.), Droit des entreprises en difficulté, 9e éd., Domat droit privé, Paris, Montchrestien, 2014, cité C. SAINT-ALARY-HOUIN.

SIMLER (Ph.), Cautionnement – Garanties autonomes – Garanties indemnitaires, 4e éd., Paris, LexisNexis/Litec, 2008, cité Ph. SIMLER.

SIMLER (Ph.) et DELEBECQUE (Ph.), Les sûretés. La publicité foncière, 7e éd., Paris, Dalloz, 2016, cité Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE.

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WEILL (A.), Les sûretés, la publicité foncière, Paris, Dalloz, 1979 cité A. WEILL.

WESTENDORF (H.), Le transfert des sûretés, Doctorat et Notariat, t. 54, Paris, Defrénois, 2015, préfaces P. CROCQ et A. PRÜM, cité H. WESTENDORF.

ZENATI-CASTAING (F.) et REVET (Th.), Cours de droit civil, Sûretés personnelles, Collection Droit fondamental, Paris, PUF, 2013, cité F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET.

Introduction

Importance du droit des sûretés et des garanties du crédit

1. Importance économique du droit des garanties du crédit. Le crédit est au centre de toute activité économique ¹ et du développement de ces activités ².

Faire crédit, c’est prendre – et, en principe, accepter – le risque de la défaillance du débiteur à l’échéance ³. En effet, dans une telle hypothèse, en application du principe de l’unité du patrimoine posé par l’article 2092 du Code civil, l’ensemble de l’actif du débiteur répond de l’ensemble de son passif. Le créancier est alors souvent soumis à une course avec les autres créanciers du même débiteur : le paiement est le prix de la course. Le premier créancier saisissant est le premier payé, et souvent il ne reste plus rien pour les autres créanciers ⁴,  ⁵. De même, s’il existe une véritable situation de concours ⁶ entre tous les créanciers d’un même débiteur, en application du principe d’égalité résultant de l’article 2093 du Code civil, il y a une distribution proportionnelle ⁷. Très souvent, ce concours s’exerce sur un actif insuffisant. Les créanciers ne sont donc payés qu’en partie, voire, dans certaines circonstances, pas du tout ⁸.

Faire crédit, c’est aussi faire confiance ⁹. Or la « confiance n’existera que si le créancier a au moins le sentiment qu’il sera très probablement payé » ¹⁰ et les garanties du crédit permettent précisément d’inspirer confiance ¹¹ lorsque le créancier connaît peu ou pas du tout le débiteur ¹². Le créancier sera, par sa position renforcée par les garanties du crédit, plus facilement amené à faire crédit ¹³ et ce à de meilleures conditions pour le débiteur ¹⁴. De même, étant protégé dans le concours en cas de faillite ¹⁵, il renoncera plus facilement à revendiquer ses biens prématurément, voire il acceptera plus facilement d’accorder des délais au débiteur ¹⁶. Les garanties du crédit permettent d’inspirer confiance au créancier qui court moins le risque d’être entraîné dans la faillite de son débiteur ¹⁷.

D’où l’importance du droit des garanties du crédit. Et c’est pour cette raison que l’on a pu écrire : « Pas de crédit sans sûretés » ¹⁸.

2. Importance politique du droit des garanties du crédit. Le droit des garanties du crédit, auxiliaire du crédit ¹⁹, a aussi une fonction différente, une fonction de classement ²⁰. Il permet d’établir une hiérarchie entre différents créanciers ²¹. Cette fonction devient particulièrement importante si le classement résulte de l’action du législateur qui entend protéger ou privilégier certaines personnes.

3. Garanties du crédit et sûretés. À la suite de travaux de recherche importants ²² , il s’est avéré que la notion de sûreté n’est pas nécessairement à même d’englober tous les mécanismes connus de nos jours qui constituent des garanties du crédit. En particulier, certaines garanties du crédit (ré)apparues dans les quarante dernières années ne partagent pas les caractéristiques des sûretés classiques. Afin d’identifier et de délimiter les champs de ces deux notions, il est nécessaire de définir la notion de sûreté, sachant que deux approches de la notion sont envisageables.

Définition de la notion de sûreté : les deux approches possibles

4. Dans le langage courant, le terme sûreté peut être utilisé comme synonyme de sécurité ²³. Cependant, en droit civil, le terme a une signification plus étroite. Surtout, deux approches s’opposent.

Définition de la notion de sûreté : l’approche conceptuelle

5. M. Crocq, en premier, a défini cette notion en dégageant les points communs du cautionnement, du gage et de l’hypothèque, institutions qui se retrouvent dans le Code civil de 1804 ²⁴ et dont la qualification de sûreté est unanimement acceptée ²⁵ .

D’après l’auteur la notion de sûreté se caractérise par trois traits distincts ²⁶ :

– Le premier élément caractéristique est sa finalité : la sûreté garantit le paiement ²⁷.

Elle améliore donc la situation du créancier qui en bénéficie par rapport à celle du créancier qui n’en dispose pas, le créancier chirographaire, et qui n’a qu’un droit de gage général sur les biens de son débiteur. Pour autant, la sûreté n’est jamais une source d’enrichissement ²⁸.

– Le deuxième élément caractéristique est l’effet de la sûreté ²⁹ : la mise en œuvre de la sûreté a pour effet de satisfaire le créancier en lui procurant un paiement total ou partiel de sa créance ou l’équivalent d’un paiement de cette créance.

– Le troisième élément caractéristique est la technique employée ³⁰ : la sûreté donne au créancier un droit d’agir supplémentaire qui vient s’ajouter à son droit de créance dont il constitue un accessoire ³¹.

Ce droit d’agir peut porter soit sur un bien ou un ensemble de biens appartenant le plus souvent au débiteur, soit sur le patrimoine d’un tiers.

6. MM. Mestre, Putman et Billiau se rallient à cette définition, pour l’exprimer d’une manière encore plus synthétique. Selon ces auteurs, « la sûreté est la combinaison d’une affectation et d’un droit d’agir » ³².

7. Enfin, en faisant le choix d’une approche plus globale ³³, on peut retenir que la sûreté est l’adjonction d’un droit d’agir au profit d’un créancier, qui est relatif à ³⁴ un bien ou un ensemble de biens ou qui résulte de l’affectation à titre de garantie d’un patrimoine, et qui permet l’extinction d’une créance et améliore ainsi la situation du créancier par rapport à une personne ne bénéficiant pas d’un tel droit. La sûreté est un droit d’agir supplémentaire ³⁵.

8. En tenant compte de ces éléments, il est possible de distinguer la notion de sûreté de la notion de garantie.

Distinction des notions de garantie et de sûreté

9. La garantie peut être définie comme une technique rendant plus probable la satisfaction à terme du créancier ³⁶. On se rend alors compte qu’il existe deux grandes familles de garanties.

– Certaines garanties sont offertes au créancier par le droit des obligations et sont inhérentes au rapport juridique qui le lie au débiteur. Il s’agit, par exemple, de la résolution du contrat pour inexécution, de l’exception d’inexécution, de la compensation, de l’action paulienne, de l’action oblique ou de l’obligation solidaire. Dans la terminologie de MM. Mestre, Putman et Billiau, il s’agit de techniques indirectes de garantie (qui peuvent servir de garantie de paiement, mais qui n’ont pas été conçues pour procurer une telle garantie) ³⁷.

– D’autres garanties ne procèdent pas du rapport d’obligation liant le créancier et le débiteur mais viennent s’y ajouter : il s’agit des sûretés, les « techniques spécifiques de sûreté » ³⁸.

Les sûretés seraient alors un sous-ensemble de l’ensemble plus large des garanties.

10. Or, il s’avère que tous les auteurs ne partagent pas cette vision du droit des sûretés, et certains considèrent même que cette distinction est inutile en pratique ³⁹. C’est pour cette raison que certains retiennent une approche plus large de la notion de sûreté.

Définition de la notion de sûreté : l’approche fonctionnelle

11. Selon MM. Simler et Delebecque, une sûreté est la garantie conférée au créancier contre le risque d’insolvabilité de son débiteur ⁴⁰, voire « tous les procédés tendant directement à la garantie de l’exécution des obligations, y compris ceux pouvant avoir, dans des circonstances différentes, d’autres fonctions » ⁴¹.

Une sûreté procure donc au créancier une sécurité plus grande, un avantage par rapport à un simple créancier chirographaire.

12. Cet objectif peut être atteint de deux manières distinctes et il existe, de ce fait, deux grandes catégories de sûretés, l’une se rapprochant du droit des obligations ⁴² et l’autre se rapprochant du droit des biens ⁴³.

Distinction des sûretés réelles et des sûretés personnelles

13. Le créancier peut obtenir un droit d’agir en paiement sur le patrimoine d’un tiers (adjonction d’un droit de poursuite contre un tiers ⁴⁴), lequel s’engage, à côté du débiteur principal, à titre de garant. Si le débiteur principal ne paie pas, le créancier demandera le paiement au garant. Il s’agit d’une sûreté personnelle.

14. Le créancier peut aussi se faire consentir un droit réel sur un ou plusieurs biens qui sont affectés au paiement de la dette du débiteur ⁴⁵. Il s’agit des sûretés réelles ⁴⁶.

Cette catégorie comprend deux sous-catégories selon la nature du droit réel qui est conféré par le débiteur au créancier ⁴⁷ :

– Les sûretés réelles traditionnelles : il s’agit d’un simple droit de préférence sur un ou plusieurs biens.

Ce droit de préférence permet au créancier de faire vendre le ou les biens grevés et d’être payé en premier sur le prix de vente.

– Les propriétés-sûretés : le débiteur peut transférer par exemple la propriété d’un de ses biens à son créancier, à titre de garantie du paiement de sa créance.

La distinction entre ces sous-catégories a été reconnue en France par la jurisprudence ⁴⁸ et par le législateur ⁴⁹.

15. À part la classification selon le droit réel conféré au créancier, il est possible de retenir d’autres classifications des sûretés réelles ⁵⁰, qui peuvent être basées entre autres sur la source conventionnelle, légale ou juridictionnelle de la sûreté ⁵¹, voire le caractère civil ou commercial de la sûreté ⁵².

16. Une distinction classiquement retenue par la doctrine des pays du Code civil est celle entre les sûretés réelles mobilières et les sûretés réelles immobilières ⁵³. C’est ainsi l’assiette de la sûreté qui joue le rôle de critère de classification.

Pendant longtemps l’hypothèque était considérée comme la reine des sûretés ⁵⁴, et il ne fait pas le moindre doute que les immeubles et les sûretés portant sur ces biens présentent toujours un attrait tout particulier pour les créanciers.

17. Il n’en reste pas moins cependant que le droit luxembourgeois des sûretés immobilières n’a pas connu d’évolution majeure comparable à celle des garanties réelles mobilières. Cette évolution est le résultat du développement des richesses que peuvent constituer certains biens mobiliers, en particulier incorporels, dans l’économie de crédit des dernières décennies. Ce développement est aussi dû au rôle de la place financière de Luxembourg dans le cadre de cette évolution et se retrouve dans le cadre aussi bien des sûretés réelles mobilières que des garanties conférant au créancier une position d’exclusivité.

D’une part, pour ce qui est des sûretés réelles mobilières, il est particulièrement intéressant que la matière recèle une grande variété du point de vue des stades d’évolution des mécanismes étudiés. Dans une telle perspective, on peut opposer le gage de droit commun qui n’a pas fait l’objet de modifications fondamentales depuis 1804 – à part par la loi du 21 décembre 1994 modifiant certaines dispositions législatives relatives au transfert des créances et au gage ⁵⁵ – au gage ayant pour objet des avoirs ⁵⁶ dont le régime – moderne – a encore été mis à jour en 2011 ⁵⁷.

D’autre part, les garanties conférant au créancier une position d’exclusivité – qui, dans une approche stricte, ne sont pas toutes des sûretés, mais constituent évidemment des garanties du crédit très fortes – ont connu un grand développement pendant les vingt dernières années. Certaines des techniques utilisées sont connues depuis très longtemps, mais ce n’est que depuis une époque relativement récente que leurs effets sont pleinement reconnus.

18. Il n’est donc pas surprenant que ce soient ces garanties mobilières conventionnelles qui sont étudiées dans ce volume. Dans cette catégorie, nous traiterons, dans un souci de cohérence, dans une première partie, les sûretés mobilières préférentielles, qui sont des sûretés réelles classiques ⁵⁸. La seconde partie sera consacrée aux garanties conférant au créancier une position d’exclusivité, et qui évitent ainsi à leur bénéficiaire d’entrer en concours avec les autres créanciers du débiteur ⁵⁹.

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1. Il s’agit surtout des activités économiques qui s’étendent dans la durée. En effet, « lorsque les créances sont à exécution immédiate, elles disparaissent aussitôt qu’elles sont nées » (Y. PICOD, no 1, p. 1). Voy. aussi, J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 3, p. 4 ; Ph. THÉRY, no 1, p. 1 ; F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET, no 2, p. 18 : « Garantir le paiement des dettes est une nécessité vitale pour le marché ».

2. F. T’KINT, no 2, p. 6 ; A. WEILL, no 2, p. 2.

3. « Il y a crédit lorsqu’il existe un décalage dans l’exécution par chacune des parties à un contrat synallagmatique de sa propre prestation de telle sorte que l’une d’elles fasse l’avance de sa prestation et attende ensuite l’exécution de la sienne par l’autre partie. Le créancier fait un pari sur l’avenir, pari selon lequel le débiteur paiera ses dettes aux échéances convenues » (M. MIGNOT, no 1, p. 19).

4. Iura vigilantibus, tarde venientibus ossa (H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 4e éd., Paris, Litec, 1999, no 192, pp. 367 et s.).

5. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 6, p. 5.

6. Sur cette notion, voy. infra, nos 403 et s.

7. « Au marc le franc ».

8. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, ibid.

9. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 3, p. 3. Sur cette notion en matière de garanties personnelles, voy. E. NETTER, Les garanties indemnitaires, PUAM, 2014, préface N. RONTCHEVSKY, no 4, pp. 20 à 21.

10. R. LE BALLE, p. 417. Des auteurs ont relevé le paradoxe que demander une sûreté à un débiteur, c’est fondamentalement ne pas lui faire confiance (J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 2, p. 2).

11. R. SAVATIER, La théorie des obligations en droit privé économique, 4e éd., Paris, Dalloz, 1979, no 145, p. 190 : « […] si la créance n’est payable qu’à long terme, les incertitudes de l’avenir poussent, d’ordinaire, le créancier, et, en particulier, le banquier, à ne faire crédit que contre des sûretés » (soulignement dans le texte original). Il n’en reste pas moins cependant que « le crédit ne comporte pas toujours des sûretés » (J. BRETHE DE LA GRESSAYE, « Le droit du crédit », Mélanges offerts à R. Savatier, Paris, Dalloz, 1965, pp. 115 et s., spéc. p. 116).

12. M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, no 6, p. 6. Voy. aussi Berlier dans sa présentation au corps législatif le 16 mars 1804 (P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. XV, Videcoq, 1836, pp. 203 à 204) : « Législateurs, la confiance, qui est la base ordinaire des contrats, n’existe pas toujours entre les hommes à un tel degré qu’il ne leur soit souvent convenable et utile de recherché les moyens propres à garantir leurs obligations et la législation ne saurait s’opposer à de telles précautions, qui n’offensent point les mœurs, et multiplient les conventions de toute espèce par la faculté qu’elle laisse de stipuler tout ce qui peut en assurer l’exécution ».

13. U. DROBNIG et O BÖGER, Principles of European Law, Proprietary Security in Movable Assets, Sellier, 2014, no 1, p. 205 ; F. T’KINT, no 2, p. 6. À propos de la propriété réservée, voy. E. DIRIX, Privilèges et hypothèques, « Commentaire art. 101 L. faill. », fasc. 28, Wolters Kluwer, mise à jour 2002 par F. GEORGES, no 2, p. 13. En particulier, il lui sera plus facile de se décider à faire crédit à un débiteur qui a des difficultés financières sans qu’il ne soit en faillite.

14. E. DIRIX, La réforme des sûretés réelles mobilières, Kluwer, 2013, no 2, p. 4 ; H., L. et J. MAZEAUD, F. CHABAS et Y. PICOD, no 2, p. 8.

15. Y. PICOD, no 3, p. 3.

16. Dans le même sens, voy. E. DIRIX, Privilèges et hypothèques, ibid.

17. Dans le même sens, voy. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, ibid. ; E. DIRIX, ibid.

18. « Sans sûretés, pas de crédit ! » (M. BOURASSIN, V. BRÉMOND et M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des sûretés, 3e éd., Paris, Sirey, 2012, no 3, p. 2. Cette affirmation ne figure plus dans la quatrième édition de l’ouvrage) ; Ch. BEUDANT, no 5, p. 4 ; Y. PICOD, no 1, p. 1 et no 3, p. 3 ; F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET, ibid.

19. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 3, p. 6.

20. M. GRIMALDI, « Rapport français », « I. Problèmes actuels des sûretés réelles », Les garanties de financement, Travaux de l’association Henri Capitant, Journées portugaises, 1996, Paris, LGDJ, 1998, pp. 155 et s., spéc. no 1, p. 156.

21. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 3, p. 7 ; F. T’KINT, nos 3 et 4, pp. 6 à 7.

22. Voy. l’ouvrage fondamental de P. CROCQ (nos 266 et s., pp. 219 et s.).

23. M. MIGNOT, no 4, p. 20 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 2, p. 5.

24. La détermination de la notion de sûreté est l’œuvre de la doctrine et la précision conceptuelle de la notion apparaît au même moment que la distinction entre sûretés réelles et sûretés personnelles. Cette distinction émerge lentement. L’idée apparaît pour la première fois dans la Jurisprudence générale Dalloz (Jur. gén. Dalloz, t. XXXII, 1855, v° « Nantissement », no 56) dans le cadre des développements relatifs au nantissement. Cette sûreté y est distinguée du cautionnement qui consiste en l’adjonction d’une personne. L’expression sûreté personnelle n’y apparaît pas encore. Nous pouvons relever cette expression pour la première fois dans le traité des petits contrats de Pont qui oppose les sûretés personnelles aux sûretés réelles (P. PONT, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t. IX, Commentaire-traité des petits contrats, t. II, Delamotte, 1867, no 1, p. 1). Le premier ouvrage consacré exclusivement à l’étude des « sûretés personnelles et réelles » paraît en 1900 dans le cadre du « Cours de droit civil français » de Charles Beudant publié par son fils Robert Beudant (Ch. BEUDANT, Cours de droit civil français publié par son fils R. BEUDANT, Les sûretés personnelles et réelles, 2 tomes, A. Rousseau, 1900 et 1902).

25. P. CROCQ, no 266, p. 219. Pour la définition, voy. no 282, p. 234 : « Une sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou en partie, directement ou indirectement ».

26. P. CROCQ, nos 267 et s., pp. 221 et s. Voy. aussi L. AYNÈS et P. CROCQ, no 2 in fine, p. 2. Dans le même sens, voy. D. LEGEAIS, no 21, p. 27 ; Y. PICOD, no 4, p. 4.

27. P. CROCQ, nos 268 et s., pp. 221 et s.

28. P. CROCQ, no 270, p. 222. Voy. aussi E. DIRIX, La réforme des sûretés réelles mobilières, Kluwer, 2013, no 12, p. 12 et l’article 84/72 de la loi belge du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières et abrogeant diverses dispositions en cette matière.

29. P. CROCQ, no 271, pp. 223 et s.

30. P. CROCQ, nos 272 et s., pp. 225 et s. Voy. aussi, M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 8, pp. 5 à 6.

31. Il existe un lien entre le caractère accessoire des sûretés et leur cause finale (qui est de garantir une créance). Cette cause finale comporte des degrés divers. Elle peut exister uniquement au moment de la constitution de la sûreté et, dans certaines hypotheses, tout au long de l’existence de la sûreté. Toutes les sûretés sont fonctionnellement accessoires – la créance garantie doit exister au moment de leur constitution – mais certaines seulement sont structurellement accessoires – leur existence dépend de la créance tout au long de leur vie. Pour un exposé détaillé de cette analyse, voy. H. WESTENDORF, nos 282 et s., pp. 202 et s.

32. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 5, p. 5

33. H. WESTENDORF, no 53, p. 48.

34. Ce droit peut porter directement sur le bien ou l’ensemble de biens, mais ce droit peut aussi être indirect, dans la mesure où le droit d’agir ne peut, dans certaines hypothèses, permettre que de protéger le droit de gage général, ou plus précisément son assiette. C’est pour cette raison que nous préférons l’expression « relatif à » à l’expression le plus souvent utilisée « portant sur ».

35. H. WESTENDORF, ibid.

36. Voy. Y. PICOD, no 4, p. 5.

37. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 11, pp. 10 à 11.

38. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, ibid.

39. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 11, p. 7.

40. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 2, p. 5.

41. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 37, p. 29.

42. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 14, p. 10.

43. Ch. GIJSBERS, Sûretés réelles et droit des biens, Recherches juridiques t. 35, Paris, Economica, 2016, préface M. GRIMALDI.

44. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 13, p. 10.

45. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 710, p. 455.

46. Ces sûretés permettent de transférer le risque de crédit sur le constituant, voy. J. HAGE CHAHINE, Les contrats de transfert de risque : une nouvelle catégorie juridique ?, Paris, LGDJ/Delta, 2016, préface F. DRUMMOND, no 101, pp. 72 à 73.

47. L. BOUGEROL, « Sûretés préférentielles et sûretés exclusives, une autre summa divisio ? », RD bancaire et fin., 2014, dossier 36.

48. Cass. fr. com., 3 mai 2006, nos 04-17.283 et 04-17.396, D. 2006, p. 2859, obs. P. CROCQ.

49. Dans tous les nouveaux articles précités relatifs à la protection de la personne ayant consenti un cautionnement réel, l’ordonnance se réfère à la personne « ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». Voy. C. com.., art. L. 611-10-2, L. 624-16, al. 1, L. 626, al. 2, L. 622-28, L. 626-11, L. 631-14 et L. 631-20 nouveaux.

50. Pour un exposé des critères de classification, voy. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 371, pp. 380 et s.

51. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 713, p. 458 ; Y. PICOD, no 14, p. 17 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 7, pp. 11 et s.

52. Même si on a noté que le droit des sûretés transcende aujourd’hui ce clivage, voy. Y. PICOD, no 1, p. 1.

53. M. BOURASSIN, « Sûretés mobilières et immobilières, une véritable summa divisio ? », RD bancaire et fin., 2014, dossier 34 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 22, p. 20 et no 371, p. 381.

54. Ph. DUPICHOT, « L’efficience économique du droit des sûretés réelles », Petites affiches, 16 avril 2010, pp. 7 et s., spéc. no 3, p. 8 ; Ph. SIMLER, J.-Cl. civ., art. 2323 à 2326, « Sûretés réelles – Classification », 2015, no 10.

55. Mémorial, p. 3066.

56. Voy. infra, nos 401 et s.

57. Loi du 20 mai 2011, Mémorial, p. 1637.

58. Y. PICOD, no 170, p. 278.

59. Remarquons d’emblée que certaines de ces garanties peuvent invariablement avoir pour objet des biens mobiliers et immobiliers.

Partie I

Les sûretés mobilières préférentielles

Titre 1. Le gage avec dépossession matérielle

Chapitre II. Le gage civil

Chapitre III. Le gage commercial

Titre 2. Le gage avec dépossession fictive

Chapitre I. Le gage, contrat de garantie financière

Chapitre II. Le warrant agricole

Titre 3. Le gage sans dépossession

Chapitre I. Le gage sur fonds de commerce

Chapitre II. Le gage des stocks

30. L’importance de la dépossession. L’article 2071 du Code civil fait de la dépossession un élément essentiel du contrat de gage. En effet, « [l]e nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette ». D’après le texte, la dépossession du constituant au profit du créancier gagiste ou d’un tiers détenteur est absolument indispensable et on retient pour cette raison que le gage est un contrat réel. « Le consentement des parties est impuissant, à lui seul, à faire naître le contrat : il faut en plus le transfert de la chose » ¹.

De même, l’importance de la dépossession apparaît à la lecture des articles 2073 ² et 2076 ³ du Code civil qui font de la dépossession la condition de l’opposabilité et de la survie du privilège du créancier gagiste ⁴, privilège ⁵ prévu à l’article 2102, 2°, du Code civil ⁶ et dont l’utilité se manifeste à la réalisation ⁷ du gage. On peut d’ailleurs déduire de ces textes une distinction entre le contrat de gage et le droit de gage. Le droit réel de gage est un effet du contrat de gage ⁸, dans la mesure où il fait apparaître le droit réel de gage « par l’intermédiaire de la loi » ⁹. Il s’agit en quelque sorte d’un opt-in dans un régime qui prévoit une liberté plus ou moins grande des parties selon le domaine dans lequel elles se meuvent.

La dépossession est ainsi un élément déterminant du gage. Cette position, qui n’a jamais été démentie en droit luxembourgeois, résulte de plusieurs arrêts déjà anciens de la Cour supérieure de Justice ¹⁰ qui sont conformes à la position retenue dans les autres pays du Code civil ¹¹ et qui font de la dépossession une formalité substantielle ¹², à tel point d’ailleurs que le constituant lui-même peut invoquer son absence pour se prévaloir de l’inexistence du gage ¹³.

31. Pourquoi une telle règle ? D’une part, la dépossession protège le créancier. Le gage, « affecte de façon substantielle les qualités que l’on peut attendre un bien » ¹⁴ et, contrairement à l’hypothèque, ne confère pas au créancier de droit de suite ¹⁵ complet ¹⁶. En l’absence de ce dernier, il ne peut pas y avoir de protection efficace du créancier ¹⁷ à l’encontre des agissements du débiteur et des tiers s’il n’existe pas de publicité ¹⁸, sauf à remplacer cette publicité par une dépossession au profit du créancier.

D’autre part, la dépossession a pour finalité de protéger les tiers ¹⁹, qui manifestement ne peuvent pas compter sur des biens formant l’assiette de la sûreté d’autres créanciers ²⁰. La dépossession du constituant du gage apparaît ainsi indispensable ²¹ pour les avertir ²².

32. Une exigence critiquée. En dépit du caractère essentiel de la dépossession qui fait du gage un contrat réel, la qualification du gage de contrat réel a fait l’objet de critiques. En particulier, on a fait valoir que la notion de contrat réel constituait un « archaïsme » ²³ hérité du droit romain que rien ne justifiait de maintenir dans un système juridique dans lequel depuis 1804 règne le consensualisme ²⁴.

Dans une certaine mesure, le créancier est, par ailleurs, mieux protégé si le gage est considéré comme un contrat consensuel. Si « l’obligation naît du concours de volontés » ²⁵ et « la remise constitue l’exécution ²⁶ de l’obligation de donner naissant du contrat de gage » ²⁷, le créancier pourra demander l’exécution forcée de cette remise – nécessaire, même si elle n’est plus une condition de formation du contrat ²⁸ – ce qui n’est pas le cas si on retient que le gage est un contrat réel qui n’est formé que par la remise de cette chose.

En vue de minimiser l’importance de la dépossession, on peut retenir qu’elle est simplement une manifestation d’un formalisme, « qui marque notre système juridique moderne » ²⁹, et qui vise à protéger les contractants ³⁰. L’article 2076 du Code civil « semble bien indiquer qu’à défaut de remise de la chose, c’est seulement le droit de préférence qui ne pourrait pas être invoqué contre les tiers ; mais le contrat de gage, quant à lui est entièrement valable inter partes dès avant la remise » ³¹. Et on peut conclure que « [d]u moment que les deux parties sont d’accord sur […] la chose donnée en nantissement, rien ne s’oppose à ce que le contrat prenne immédiatement naissance » ³². La remise ne fait naître que le droit réel de gage ³³.

De même, la finalité de la dépossession n’apparaît pas toujours clairement. En ce sens on peut évoquer l’évolution de la jurisprudence luxembourgeoise sur le gage des créances d’après laquelle « il est suffisant, pour ce qui est des créances non constatées par un titre, de signifier la mise en gage au tiers débiteur pour mettre le créancier en possession » ³⁴. On l’a écrit : « Cette solution amalgamait une condition d’existence du gage (la mise en possession) et une condition de son opposabilité (la signification de la créance engagée […]). Assimiler la première à la seconde revenait à négliger complètement la nature différente des deux mesures » ³⁵. Il aurait donc été possible de remettre en cause dans ce contexte la qualification de contrat réel, ce d’autant plus que cette qualification emporte certains inconvénients.

33. Inconvénients pratiques. Un désavantage pratique de la dépossession est que si le constituant souhaite obtenir du crédit, il doit se déposséder du bien qui, souvent, lui permet de produire et, par là, de rembourser le crédit ³⁶. Si on distingue entre la valeur de crédit et la valeur d’usage d’un bien ³⁷, il apparaît clairement que la mise en gage du bien le prive de la valeur d’usage puisque ni le constituant ni le bénéficiaire du gage avec dépossession n’ont le droit d’en user. Cet inconvénient majeur a mené au développement du gage sans dépossession et des sûretés fiduciaires ³⁸.

34. La survie du gage, contrat réel. Il n’en reste pas moins cependant que les articles 2071 et 2076 du Code civil font référence à la dépossession nécessaire pour faire (sur)vivre le privilège du créancier gagiste. Il s’avère donc qu’en dépit des critiques d’ordre théorique et pratique, la qualification de contrat réel du gage est toujours d’actualité ³⁹. En effet, la dépossession du débiteur exprime dans le cadre du gage « un consentement définitif, nécessaire à la perfection du contrat » ⁴⁰. La dépossession a donc en particulier le rôle de protéger – formalisme de protection – le constituant qui lors de son dessaisissement est rendu attentif à la gravité de son acte ⁴¹.

La dépossession a cependant un avantage important : le créancier gagiste est en possession de l’objet du gage ce qui facilite la réalisation du gage. En effet, en l’absence de dépossession, le créancier qui souhaite réaliser le bien est souvent dans une situation où il doit, dans un premier temps, saisir le bien avant de pouvoir le réaliser. ⁴² Tel n’est évidemment pas le cas lorsque le créancier bénéficie d’un gage avec dépossession qu’elle soit matérielle ou simplement fictive. La possession donne au créancier gagiste la certitude de pouvoir exercer son droit de préférence, elle effectue une véritable « saisie anticipée » ⁴³.

35. Si la dépossession caractérise ainsi toujours le gage ⁴⁴, elle permet aussi de distinguer les différentes formes de gage qui existent en droit positif ⁴⁵.

En droit commun, il existe un gage avec dépossession matérielle (Titre I). Or, l’application en pratique de ce droit commun apparaît de plus en plus exceptionnelle, et si les textes nouveaux à propos de gages nouveaux reprennent bien le terme de dépossession, il ne fait pas de doute que celle-ci n’est que fictive ⁴⁶ (Titre II). Enfin, certains gages n’impliquent aucune dépossession (Titre III).

36 à 39 réservés

1. F. T’KINT, no 244, p. 135. Dans le même sens, voy. H. DE PAGE et R. DEKKERS, no 1013, p. 999.

2. « Le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est l’objet, par privilège et préférence aux autres créanciers ».

3. « Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier, ou d’un tiers convenu entre les parties ».

4. W. DERIJCKE, « Le contrat de gage », Actualités de droit des sûretés, Recyclage en droit 1, Limal, Anthemis, 2010, pp. 31 et s., spéc. nos 14 et s., pp. 43 à 44. D’après l’auteur, pour les auteurs du Code civil, le nantissement ne confère pas en lui-même une préférence et c’est bien la dépossession – et le droit de rétention du bénéficiaire du nantissement qui en résulte – qui le caractérise.

5. Le seul privilège qui n’est pas attaché par la loi à la qualité de la créance, mais qui peut être attaché par la convention des parties à toutes créances (G. BAUDRY-LACANTINERIE et P. DE LOYNES, no 91, p. 94 ; H. DE PAGE et R. DEKKERS, no 1012, p. 998). Trib. Lux., 6 avril 1990, no 162/90 : « La sûreté que constitue le gage n’est pas à proprement parler un privilège, puisqu’il ne s’attache pas à la qualité de la créance, mais résulte d’une convention qui peut être conclue pour la sûreté de n’importe quelle créance. Néanmoins le gage est techniquement traité par la loi comme un privilège ».

6. Voy. infra, no 305.

7. Voy. infra, nos 237 et s.

8. S. QUINCARLET, p. 235.

9. S. QUINCARLET, p. 255.

10. CSJ (appel), 29 avril 1887, Pas., 2, p. 437 : « Attendu que dans un intérêt de publicité et afin de protéger les créanciers du débiteur gagiste, la loi du 29 février 1872 exige par son article 5, pour la validité du contrat de nantissement, d’une part le dessaisissement du débiteur qui a constitué le gage et, d’autre part, la possession effective et réelle des objets engagés par le créancier gagiste ou par un tiers convenu entre parties » ; CSJ (cass.), 23 décembre 1892, Pas., 3, p. 168 : « Attendu que le contrat de gage est donc un contrat réel qui n’est parfait que par la dépossession du débiteur » ; Trib. Diekirch, 17 mars 1904, Pas., 6, p. 548 ; Trib. Lux., 11 février 1933, Pas., 13, p. 89 ; Trib. Lux., 22 février 1933, Pas., 13, p. 219 ; CSJ (appel), 13 mars 1934, Pas., 13, p. 240 ; Trib. Lux., 23 novembre 1984, no 1022/84, no 32.331 du rôle ; Trib. Lux., 22 décembre 1989, no 39.379 du rôle.

11. Cass. fr. civ., 18 mai 1898, Rev. crit. lég. jur., 1899, p. 77, note J. CHARMONT ; S., 1898, 1, p. 433, note Ch. LYON-CAEN ; DP, 1900, 1, 481, note L. SARRUT : « Vu l’art. 2071 C. civ.; – Attendu que le gage étant un contrat réel, il est de l’essence même de ce contrat que la chose donnée en gage soit mise en possession du créancier ou d’un tiers convenu ; que l’accomplissement de cette condition est nécessaire entre les parties elles-mêmes pour que le créancier puisse se prévaloir des effets du contrat à l’encontre de son débiteur ». Dans le même sens, voy. Cass. fr. com., 12 novembre 1958, Bull. civ., III, no 387, p. 327 (2 espèces). En droit belge, voy. Cass. belge, 1er juin 1878, Pas., 1878, I, p. 279 : « La tradition de la chose donnée en gage est indispensable pour que les tiers soient avertis par la publicité qui s’y rattache, de l’existence du droit de privilège et de préférence dont cette chose est grevée ». Cass. belge, 26 décembre 1850, Pas., 1851, I, p. 324 ; Cass. belge, 11 juillet 1907, Pas., 1907, I, p. 328 ; Liège, 18 février 1914, Pas., 1914, II, p. 279 ; Liège, 2 juin 1920, Pas., 1920, II, p. 125 ; Liège, 25 novembre 1937, Pas., 1938, II, p. 89 ; Bruxelles, 1er avril 1939, Pas., 1940, II, p. 60 ; Cass. belge, 10 juillet 1941, Pas., 1941, I, p. 295.

12. La dépossession a d’ailleurs une certaine importance d’un point de vue psychologique. Le constituant se prive de l’usage de son bien qu’il a un intérêt à récupérer le plus rapidement possible, au terme prévu par le contrat. Il est donc incité à rembourser sa dette au moment prévu par les parties (J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit spécial, no 801, p. 227).

13. Cass. fr. civ., 18 mai 1898, précité : « Vu l’article 2071 du Code civil ; Attendu, en droit, que, le contrat de gage étant un contrat réel, il est de l’essence même de ce contrat que la chose donnée en gage soit mise en la possession du créancier ou d’un tiers convenu ; que l’accomplissement de cette condition est nécessaire entre les parties elles-mêmes pour que le créancier puisse se prévaloir des effets du contrat à l’encontre de son débiteur ». S. QUINCARLET, p. 320.

14. Cour d’appel, 8 février 2006, no 30.012 du rôle, BIJ, 2006, p. 174 : « En achetant sans le savoir un véhicule gagé, l’acquéreur se méprend de façon substantielle sur l’étendue de son droit de jouissance » de telle manière qu’on peut retenir qu’il y a eu erreur sur la substance. Évidemment, la dépossession effective aurait eu pour conséquence que l’erreur aurait été inexcusable. Or, en l’espèce, il s’agissait d’un gage sans dépossession de droit français sur un véhicule immatriculé au Luxembourg, qui avait été précédemment immatriculé en France, ce que l’acheteur ne pouvait pas savoir et, surtout, ce que l’acheteur n’avait pas à soupçonner.

15. En ce sens, voy. H. DE PAGE et R. DEKKERS, no 1013, p. 1000 ; F. T’KINT, no 245, p. 135.

16. Voy. infra, no 210.

17. N. MOULIGNIER, « Le contrat réel dans l’évolution du droit des contrats », RRJ, 2004, pp. 2233 et s., spéc. nos 10 et s., pp. 2237 et s.

18. En ce sens, voy. Ch. BEUDANT, t. I, no 162, p. 135 ; H. DE PAGE et R. DEKKERS, no 1046, p. 1052 ; R. HARDEL, Etude de la notion de dessaisissement en matière de gage en droit français, Paris, Sirey, 1932, p. 36 ; F. T’KINT, ibid.

19. S. QUINCARLET, p. 319.

20. R. HARDEL, Etude de la notion de dessaisissement en matière de gage en droit français, op. cit., pp. 39 et s. Contra : L. FRAISSANGEA, « Séance du 5 décembre 1900 », Rec. Académie de Législation de Toulouse, 1900-1901, p. LXXII.

21. En ce sens, voy. F. T’KINT, ibid.

22. E. THALLER, Des faillites en droit comparé avec une étude sur le règlement des faillites en droit international, t. II, A. Rousseau, 1887, no 134, pp. 75 et 76 : « Tout droit de préférence, pour être loyal et de bonne venue, doit se révéler au dehors. […] La publicité consistera […] dans un déplacement de possession et dans le nantissement du créancier. Si le meuble n’est pas détenu par son propriétaire, on recherchera pourquoi il a passé dans les mains d’un autre, l’existence de la dette préférée et la cause de l’affectation apparaîtront tout aussitôt, et les chirographaires cesseront de compter sur le prix de la valeur déplacée pour leur remboursement futur ».

23. A.-M. STRANART-THILLY, « Le gage, contrat réel : une fiction », J.T., 1976, pp. 237 et s., spéc. no 19, p. 242.

24. P. GUYOT, « Une nouvelle conception de la théorie des contrats réels », Revue générale du droit, 1911, pp. 152 et s. ; C. C. PLESNILA, Analyse critique de la théorie des contrats réels, thèse, Paris, Sirey, 1910, pp. 76 et s. ; A. VIGIÉ, Cours élémentaire de droit civil français, t. II, 3e éd., A. Rousseau, 1905, no 1111, p. 506 et no 2349, p. 1127. Voy. aussi N. MOULIGNIER, « Le contrat réel dans l’évolution du droit des contrats », RRJ, 2004, pp. 2233 et s., spéc. nos 4 et s., pp. 2234 et s.

25. C. BUFNOIR, Propriété et contrat, A. Rousseau, 1900, p. 531.

26. Il s’agit de « l’acte d’exécution le plus important » (R. HOUIN, La distinction des Contrats synallagmatiques et unilatéraux, M. Lavergne, 1937, p. 239).

27. J.-F. OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spéciaux, Bib. de droit privé, t. 91, Paris, LGDJ, 1969, préface J. BRÈTHE de la GRESSAYE, p. 65. Dans le même sens, voy. P. RAYNAUD, Les contrats ayant pour objet une obligation, Cours D.E.A. Droit privé général, Paris II, 1977-1978, p. 164.

28. D. LEGEAIS, Les garanties conventionnelles sur créances, Paris, Economica, 1986, avant-propos J. STOUFFLET, préface Ph. RÉMY, no 54, p. 35.

29. A.-M. STRANART-THILLY, « Le gage, contrat réel : une fiction », op. cit., no 19, p. 243.

30. Sur l’évolution du formalisme en général, voy. J. FLOUR, « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », Le droit privé français au milieu du XXe siècle, Etudes offertes à G. RIPERT, t. I, Paris, LGDJ, 1950, pp. 93 et s. Sur le même thème, voy. aussi G. COUTURIER, « Les finalités et les sanctions du formalisme », Defrénois, 2000, pp. 880 et s.

31. A. RIEG et F. LECLERC, fasc. 10, no 112, p. 38.

32. H. CAPITANT, De la cause des obligations (Contrats, Engagements unilatéraux, Legs), 3e éd., Paris, Dalloz, 1927, no 23, p. 58.

33. J.-F. OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spéciaux, op. cit., p. 64.

34. Cour d’appel, 13 octobre 1993, nos 14.839 et 14.840.

35. F. T’KINT, no 254, p. 138. Dans le même sens, voy. P. RAYNAUD, ibid.

36. J. HAMEL, Banques et opérations de banque, t. II, Rousseau, 1943, no 957, p. 534.

37. M. MIGNOT, no 749, p. 292.

38. Surtout en Allemagne. Pour plus de détails, voy. infra, no 1001.

39. O. POELMANS, Droit des obligations au Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2013, no 38, p. 62.

40. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, « Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? Ou la valeur des promesses de contrat réel en droit positif », RTD civ., 1985, pp. 1 et s., spéc. no 50, p. 44.

41. L. AYNÈS et P. CROCQ, Les sûretés – La publicité foncière, Paris, Defrénois, 2003, no 506, p. 200. Dans le même sens, mais plus généralement sur le rôle de la dépossession dans le cadre des contrats réels, voy. M.-O. BARBAUD, La notion de contrat unilatéral : analyse fonctionnelle, Bibl. droit privé, t. 552, Paris, LGDJ, 2014, préface B. TEYSSIÉ, nos 74 et s., pp. 52 et s. ; Ch. JAMIN, « Éléments d’une théorie réaliste des contrats réels », Etudes offertes à J. Béguin – Droit et actualité, Paris, Litec, 2005, pp. 381 et s., spéc. nos 26 et s., pp. 400 et s. ; C. RENARD, E. VIEUJEAN et Y. HANNEQUART, Les Novelles, Droit civil, t. IV, 1, Théorie générale des obligations, no 115 bis, p. 87.

42. En matière de gage sur fonds de commerce, gage sans dépossession, voy. infra, no 745. En droit belge, après la réforme de 2013, voy. E. DIRIX, La réforme des sûretés réelles mobilières, Kluwer, 2013, no 81, pp. 49 à 50. En droit français, après la réforme de 2006, voy. J.-J. ANSAULT, « L’efficacité du gage sans dépossession », L’attractivité du droit français des sûretés réelles - 10 ans après la réforme, Paris, LGDJ, 2016, pp. 101 et s., spec. nos 5 et s., pp. 103 et s.

43. G. BAUDRY-LACANTINERIE et P. de LOYNES, no 118 ; M. CABRILLAC, La protection du créancier dans les sûretés mobilières, conventionnelles sans dépossession, Paris, Sirey, 1954, no 159, p. 212.

44. W. DERIJCKE, « Le contrat de gage », Actualités de droit des sûretés, Recyclage en droit 1, Limal, Anthemis, 2010, pp. 31 et s., spéc. no 43, p. 71. À propos de cette discussion, voy. M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, no 589, p. 436.

45. Les catégorisations ainsi identifiées ne sont cependant pas en toute hypothèse totalement étanches puisqu’elles s’inspirent du « droit commun » des régimes exposés. En effet, si un gage civil ou commercial, qui est en général un gage avec dépossession matérielle, porte sur des biens incorporels, depuis que la jurisprudence n’exige plus la remise du titre (voy. infra, no 148), la dépossession n’est dans les faits plus que fictive. De même, en présence d’un gage soumis à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, qui est, en général un gage avec dépossession fictive, il peut arriver qu’en certaines hypothèses, il existe une véritable dépossession matérielle (voy. en particulier infra, no 456).

46. On avait suggéré l’abandon de la dépossession dans le cadre du gage contrat de garantie financière, voy. Doc. parl., no 5251/03 (avis du Conseil d’État), p. 6 : « Dans ce contexte, le Conseil d’État tient à souligner le débat qui est mené dans les milieux financiers quant à la nécessité du maintien de la dépossession en tant que condition de validité du gage. En effet, si la dépossession était une condition de preuve nécessaire à une époque où le droit sur une chose mobilière ne pouvait s’établir que par la détention de cette chose, cette exigence n’est plus de mise à une époque où les droits sur de nombreuses choses mobilières, et notamment sur les valeurs mobilières, se prouvent par des inscriptions sur des registres. Aucune raison pratique ne préside donc plus à la dépossession comme condition nécessaire à la validité du gage. Une renonciation generalisée à cette condition permettrait une utilisation optimale des valeurs, alors que celles-ci pourraient continuer d’être utilisées en fonction de leur destination économique primaire propre, sans fausser celle-ci par des considérations accessoires de garantie. Il appartiendrait évidemment aux parties d’ériger la dépossession en condition de validité du gage par voie contractuelle, si tel était leur souhait, ou si la nature du bien gagé l’exigeait ». Voy. aussi, M. MEY, « Évolution du droit des garanties au Grand-Duché de Luxembourg : Principales caractéristiques de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garanties financière », Bull. Droit & Banque, 2007/37, pp. 7 et s., spéc. no 7.7, p. 12, note 49. La suppression de toute forme de dépossession n’aurait pas été conforme à la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juin 2002, concernant les contrats de garantie financière, voy. CJUE, 10 novembre 2016, C-156/15, no 40, Bull. Droit & Banque, no 61, 2017, p. 15, note L. FUNCK, A. DJAZAYERI et F. CINGOLANI : « À cet égard, il ressort du considérant 10 de la directive 2002/47 que celle-ci vise à établir un équilibre entre, d’une part, l’efficacité du marché, en évitant le formalisme entourant la constitution d’une garantie financière, et, d’autre part, la sécurité des parties au contrat de garantie financière et des tiers, en exigeant que la constitution de la garantie financière se matérialise par une certaine forme de dépossession » (c’est nous qui soulignons).

TITRE I

Le gage avec dépossession matérielle

40. Historiquement, la constitution du gage implique nécessairement une dépossession matérielle ¹ et il s’agit d’un élément qui est commun aux gages civil et commercial. Les différences de régime entre le gage civil et le gage commercial justifient toutefois qu’on y consacre des chapitres différents.

41. Le régime du gage civil constitue toujours le droit commun ² en la matière. Ceci a été affirmé avec vigueur par la jurisprudence dans une affaire qui avait trait à un gage soumis à la loi de 2005 sur les contrats de garantie financière : « La loi modifiée de 2005 sur les contrats de garantie financière, qui ne constitue qu’une application spéciale des principes généraux édictés par les articles [2071 et 2082] du Code civil à la matière des contrats de garantie financière, n’a pas entendu déroger à ces dispositions, mais au contraire renforcer les droits des créanciers en élargissant les hypothèses d’exécution du gage […] » ³ . Une étude complète de règles relatives à un régime spécial d’un gage suppose donc nécessairement la connaissance des règles relatives au gage de droit commun. De même la constituion d’un gage n’est pas en elle-même un acte de commerce, de telle manière qu’un contrat de gage est en principe un contrat civil. Le chapitre relatif au gage civil contiendra ainsi un exposé approfondi des règles qui servira de référence, et auquel il est renvoyé pour toute question non envisagée dans les chapitres relatifs aux autres gages (Chapitre 1).

42. En pratique, on est le plus souvent confronté au gage commercial et à ses différentes variantes ⁴. Le chapitre qui lui est consacré ne traitera que des spécificités relatives à cette forme de gage et qui le distinguent du droit commun (Chapitre 2).

1. Voy. supra, nos 30 et s. Notons toutefois que si un gage civil ou commercial est, en principe, un gage avec dépossession matérielle, lorsqu’il porte sur des biens incorporels, depuis que la jurisprudence n’exige plus la remise du titre (voy. infra, no 148), la dépossession n’est dans les faits plus que fictive.

2. À ce sujet, voy. J.-J. ANSAULT, « Le gage du Code civil : gage de droit commun ou droit commun du gage ? », RD bancaire et fin., 2014, dossier 39, spéc. nos 9 et s.

3. Trib. Lux., 29 janvier 2014, nos 153636, 155943, 156026 et 157028, RLB, 2014/1, p. 75 ; Bull. Droit & Banque, 2014, no 53, p. 55, note P. GEORTAY ; J.T. lux., 2014, p. 28, obs. A. SCHMITT et A. WAISSE.

4. A.-M. STRANART, no 16, p. 26.

C

HAPITRE

 I

Le gage civil

50. Éléments caractéristiques. Le gage est une sûreté à la fois accessoire et indivisible. Ce qui distingue ces deux caractères du gage, c’est que le caractère accessoire est de son essence tandis que le caractère indivisible n’est que de sa nature, et peut être écarté par les stipulations des parties ¹.

51. Le caractère accessoire du gage. Le gage est un accessoire ² de la créance garantie, le caractère accessoire supposant une dépendance unilatérale ³. Cette dernière est le « support » ⁴ du gage, qui ne peut pas exister en l’absence de créance garantie. De même, le gage a pour finalité de garantir l’exécution de la créance garantie. Le régime du gage est ainsi fortement influencé par son caractère accessoire et on retrouve les conséquences de ce caractère tant au niveau de la constitution ⁵ qu’au niveau des effets du gage ⁶.

52. L’indivisibilité du gage ⁷. Le caractère indivisible du gage ⁸ apparaît aux articles 2082 et 2083 du Code civil.

53. En premier lieu, « chaque partie du gage répond […] de la totalité de la dette […] » ⁹ et on en déduit deux conséquences.

D’une part, on pourrait être tenté de déduire