Actualités en droit des assurances

Par Éditions Larcier

Le droit des assurances est en constante évolution. L’entrée en vigueur récente de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances en constitue une parfaite illustration, à l’instar des nombreuses nouvelles obligations qui ont été mises à charge des entreprises d’assurances et des intermédiaires ces dernières années en vue d’améliorer, dit-on, la transparence des produits et l’information des consommateurs.

Même si plusieurs contributions en rendent incidemment compte, le présent ouvrage n’a pas pour objectif de commenter de manière détaillée le contenu de ces nouvelles législations. Il vise plutôt à faire le point et, le cas échéant, la synthèse sur les développements jurisprudentiels qu’a connus le droit des assurances depuis le dernier volume que la Commission Université-Palais a consacré à cette matière à la fin de l’année 2008.

Sont ainsi successivement abordés : la déclaration du risque dans les assurances de personnes et dans les assurances de dommages ; l’influence croissante de la jurisprudence des juridictions européennes (C.J.U.E., Cour eur. D.H., C.J. Benelux) sur le droit des assurances ; l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation et des juridictions de fond relative à la délicate question de la charge de la preuve des causes d’exonération de garantie (exclusions, déchéances, définitions du risque) ; les règles applicables à l’assurance vol et l’abondante jurisprudence y consacrée ; et enfin les évolutions légales et jurisprudentielles qui concernent le Fonds Commun de Garantie Belge (nouvelle dénomination du Fonds Commun de Garantie Automobile).

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 19 déc. 2014
• ISBN: 9782804471637

Aperçu du livre

1

Développements nouveaux sur la déclaration du risque dans les assurances de personnes

Jean-Marc Binon

maître de conférences invité à l’U.C.L.

référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne

Sommaire

Introduction

Section 1

Contours généraux de l’obligation de déclaration du risque

Section 2

Régime des omissions et inexactitudes lors de la déclaration du risque

Conclusions

Introduction

1. Le titre de cette contribution pourrait, de prime abord, sembler en porte-à-faux par rapport à l’actualité toute récente. Si des développements significatifs ont touché ces derniers temps la phase qui précède la conclusion d’un contrat d’assurance de personnes, c’est, sans conteste, par une accentuation du devoir général de transparence qui pèse sur l’assureur qu’ils se sont traduits, moins que par un renforcement du devoir réciproque d’information auquel est tenu le candidat à l’assurance lors des pourparlers précontractuels.

L’on sait en effet que, depuis le 30 avril dernier, ce qu’il est convenu d’appeler la « mifidisation » du secteur de l’assurance fait peser sur les assureurs des obligations accrues d’information et de « diligence » dans les contacts préliminaires censés aboutir à la conclusion d’un contrat. L’objectif allégué de la réforme, qui concerne au premier chef les assurances de personnes, et les assurances vie en particulier, est de garantir que le candidat à l’assurance soit parfaitement au clair sur les tenants et aboutissants de l’opération envisagée avant de s’engager dans un rapport contractuel qui, en assurance de personnes, s’étale généralement sur le long terme. Cette réforme d’envergure, qui puise sa justification première dans la crise financière de 2008¹, et qui est destinée à assurer, dans une logique de « level playing field », l’assujettissement de l’ensemble des prestataires de services financiers (services bancaires, services d’investissement, services d’assurance…) à des règles de conduite comparables en matière d’information, de transparence et de conseil aux clients, a pris la forme d’un impressionnant paquet réglementaire, adopté sur le fondement d’une loi du 30 juillet 2013, dite « loi Twin Peaks II »², qui compte trois arrêtés royaux du 21 février 2014³ ⁴.

Pour s’en tenir au déroulement de la phase précontractuelle⁵, l’on soulignera, succinctement, que la réforme « MiFID » vient ajouter un ensemble de règles à celles qui existaient déjà en matière d’information précontractuelle, en réservant une attention particulière, dans le domaine des assurances d’épargne (assurances de la branche 21, 22 ou 26, qui comportent une composante d’épargne, ce qui exclut, par exemple, les assurances du solde restant dû et les assurances de frais funéraires) et des assurances d’investissement (branche 23 ou combinaison d’une branche 21 et d’une branche 23 – la branche 44, selon la récente dénomination commerciale –)⁶, à des éléments tels que la nature et les risques liés au contrat envisagé, l’existence d’un traitement fiscal particulier ou encore les performances passées, les simulations de performances passées et les performances futures.

Ces règles « MiFID » ont elles-mêmes été complétées par un arrêté royal du 25 avril 2014⁷, applicable, à compter du 12 juin 2015, notamment, aux contrats d’assurance vie (d’épargne ou d’investissement), qui, d’une part, rend obligatoire la remise au « client de détail », avant la conclusion du contrat, d’une fiche d’information standardisée, décrivant de manière compréhensible les principales caractéristiques du contrat⁸, et, d’autre part, réglemente la publicité, en particulier lorsque celle-ci présente des rendements (historiques, simulés ou futurs) ou procède à la comparaison de produits.

Ce devoir (accru) d’informer le client est à présent assorti, par l’effet des règles « MiFID », d’un devoir de s’informer sur celui-ci. Ce dernier devoir, communément appelé « devoir de diligence », implique de l’assureur ou de l’intermédiaire d’assurance, en toutes circonstances, qu’il s’enquière des exigences et des besoins de son client. En outre, pour les assurances d’épargne ou d’investissement, des informations relatives aux connaissances et à l’expérience du client en matière financière doivent à présent être récoltées par le professionnel, quand bien même sa prestation ne comporterait pas de fourniture d’un conseil, et ce, afin de permettre à ce professionnel d’évaluer le caractère « approprié » du contrat proposé (« appropriateness test »). Lorsque la prestation du professionnel se double de la fourniture d’un conseil, cette quête d’information doit également porter sur la situation financière et les objectifs d’investissement poursuivis par le client, pour permettre au professionnel d’apprécier le caractère « adéquat » du contrat d’assurance d’épargne ou d’investissement proposé (« suitability test »)⁹.

2. Bien qu’un commentaire critique de cette réforme dépasse le cadre de cette contribution, l’on ne peut toutefois que partager le scepticisme de bon nombre de commentateurs à l’égard de ces nouvelles règles¹⁰. Certes, des mesures étaient-elles nécessaires pour améliorer la protection des « consommateurs » d’assurance, à la suite des dérives survenues ces derniers temps dans la commercialisation d’assurances de la branche 23 ou d’assurances adossées à des instruments à ce point complexes ou spéculatifs que les professionnels eux-mêmes en avaient souvent perdu la maîtrise. Certes, les mécanismes traditionnels de sanction judiciaire que constituent la condamnation pour culpa in contrahendo¹¹ ou l’annulation du contrat pour vice de consentement¹² n’offrent-ils que des remèdes a posteriori, et donc insatisfaisants, aux déboires subis par des assurés grugés par une information ou un conseil insuffisant ou erroné.

Mais la solution à ces problèmes passait-elle pour autant par un tel bombardement réglementaire, qui fait qu’aujourd’hui, les règles de transparence précontractuelle en matière d’assurances de personnes se trouvent disséminées, sans aucune prise en compte d’indéniables doublons, dans la nouvelle loi du 4 avril 2014 relative aux assurances¹³ (art. 32 à 38), dans le règlement général de contrôle du 22 février 1991¹⁴ (art. 15), dans l’arrêté vie du 14 novembre 2003¹⁵ (art. 8, 19 et 20) et, à présent, dans ces arrêtés royaux du 21 février 2014 et du 25 avril 2014, sans compter celles qui découlent des législations particulières en matière de contrats conclus à distance ou par le recours aux services de la société de l’information ?

Est-il certain que la transparence trouvera réellement son compte dans un dédale de textes à ce point obscur que l’Autorité des services et marchés financiers (F.S.M.A.) a jugé nécessaire d’édicter une circulaire d’une septantaine de pages pour permettre de comprendre toutes les subtilités et la correcte articulation des nouvelles règles « MiFID » ?

Le « pointillisme » réglementaire n’est-il pas poussé à l’extrême lorsque l’arrêté royal du 25 avril 2014 exige de la fiche d’information qu’elle « ne dépasse pas trois pages de format A-4 lorsqu’elle est imprimée » (art. 4, § 2, 4°) ?

Cette avalanche de textes ne va-t-elle pas conduire à submerger les clients d’une multitude d’informations que bien peu d’entre eux prendront la peine de lire avant de s’engager ?

Alors que l’un des leitmotivs de la réforme est la « recommandation personnalisée »¹⁶, ne faut-il pas craindre la généralisation de questionnaires standardisés – dont l’usage est d’ailleurs admis dans le rapport au Roi précédant l’AR N1 –, dont le professionnel égrènera le contenu en prenant soin de cocher les réponses apportées par le client avant de lui demander d’apposer sa signature au bas du document en guise de reconnaissance de la fourniture d’une information et, le cas échéant, d’un conseil approprié ou adéquat, pour prévenir une possible mise en cause ultérieure de sa responsabilité ?

Jusqu’où aller dans le profilage de la situation personnelle, familiale, financière du client sans franchir illégalement les portes de sa vie privée ?

Comment cohabiteront le régime – inédit – de présomption de causalité entre le manquement du professionnel à son devoir de transparence ou de conseil et le dommage subi par le client, et le régime de droit commun de la responsabilité, auquel la réglementation nouvelle n’entend pas porter préjudice¹⁷ ?

3. L’objet de cette contribution n’est toutefois pas de s’appesantir sur les forces et faiblesses de cette réforme. Conformément au souhait des directeurs scientifiques du présent ouvrage, nous nous proposons de nous attarder plutôt sur les nouveautés récemment survenues en ce qui concerne la déclaration du risque par le candidat à l’assurance, laquelle constitue le pendant précontractuel de l’obligation d’information et de diligence qui pèse sur l’assureur.

Nous n’aborderons ici que les assurances individuelles de personnes. En effet, la matière de l’assurance groupe répond, singulièrement sur la question de l’information médicale, à des règles spécifiques justifiées par les objectifs de démocratisation et de solidarité sous-tendant la législation en matière de pensions complémentaires, règles qui n’ont pas été retouchées ces dernières années (art. 13, al. 2, de la loi du 28 avril 2013 sur les pensions complémentaires¹⁸). S’agissant des assurances collectives maladie ou accident, l’assureur n’exige pas toujours une déclaration propre au risque représenté par chaque assuré (affilié) et se contente de données plus générales (taille du groupe assuré, statut social et âge moyen des affiliés, niveau moyen de revenus…).

Section 1

Contours généraux de l’obligation de déclaration du risque

A. Principes et responsabilité en matière de déclaration du risque

4. Reprenant littéralement le contenu de l’ancien article 5 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre (ci-après la « L.C.A.T. »), l’article 58, alinéa 1, de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances énonce que le preneur d’assurance¹⁹ a l’obligation de déclarer exactement, lors de la conclusion du contrat, toutes les circonstances connues de lui et qu’il doit raisonnablement considérer comme constituant pour l’assureur des éléments d’appréciation du risque. Cette disposition, commune à l’ensemble des contrats d’assurance terrestre, est traditionnellement présentée comme abritant le principe de la déclaration spontanée, qui veut que le candidat à l’assurance déclare, de sa propre initiative, à l’assureur toute circonstance pertinente pour ce dernier²⁰.

L’obligation de déclaration du risque perdure jusqu’à la conclusion du contrat. Elle s’étend, par conséquent, à toute circonstance pertinente dont le candidat à l’assurance aurait eu connaissance entre la déclaration initiale du risque ou l’accomplissement de formalités médicales et la formation du contrat²¹. Il en va ainsi même lorsque le contrat prend effet à une date antérieure à sa conclusion et exclut de la garantie les sinistres liés à une infirmité ou à un état de santé déficient qui existait déjà lors de la prise de cours de la garantie²².

5. Si le preneur et la tête assurée sont deux personnes distinctes, c’est à l’assuré qu’il appartient de procéder à la description correcte de son état de santé et de se soumettre aux formalités médicales éventuellement requises. Toutefois, le preneur d’assurance, étant, aux yeux de la loi, l’(unique) responsable du respect de l’obligation de déclaration exacte du risque, est, en pratique, généralement invité à faire siennes les déclarations de l’assuré²³.

À propos d’une assurance du solde restant dû dont l’organisme bancaire était le preneur et dans le cadre de laquelle l’emprunteur, tête assurée, avait sciemment omis, dans une déclaration de santé signée par lui, de signaler la survenance antérieure d’un infarctus ayant nécessité une intervention chirurgicale, il a ainsi été jugé qu’il appartenait à cet organisme, qui connaissait l’existence de cet antécédent de santé, à tout le moins, de faire remplir à son client un questionnaire médical circonstancié ou d’émettre des réserves²⁴.

B. Exceptions et tempéraments à l’obligation de déclaration du risque

6. L’obligation de déclaration du risque souffre toutefois des exceptions dans certaines situations particulières.

Ainsi, en assurance maladie, l’article 207, § 1, de la loi du 4 avril 2014 (ex-art. 138bis-7 de la L.C.A.T.) offre à l’« assuré secondaire » (le conjoint ou un enfant du preneur d’assurance, par exemple) qui « quitte » un contrat non lié à une activité professionnelle (suite à un divorce ou à un départ du foyer familial, par exemple) le droit de continuer ce contrat à titre individuel, apparemment sans sélection médicale. De même, les articles 208 à 210 de la loi du 4 avril 2014 (ex-art. 138bis-8 à 138bis-10 de la L.C.A.T.) organisent la possibilité pour la personne affiliée (à titre principal ou secondaire) à une assurance maladie liée à une activité professionnelle, qui vient à perdre, dans certaines circonstances déterminées, le bénéfice de cette assurance « professionnelle », de poursuivre celle-ci à titre individuel, sans être contraint de subir un examen médical supplémentaire ou de remplir un nouveau questionnaire médical²⁵.

7. Par ailleurs, l’article 58 de la loi du 4 avril 2014, à l’instar de l’ancien article 5 de la L.C.A.T., encadre lui-même la portée de l’obligation de déclaration spontanée du risque. Ainsi, alors que, sous l’empire de la loi du 11 juin 1874, le candidat à l’assurance était passible d’une sanction pour s’être abstenu de déclarer une circonstance qu’il aurait raisonnablement dû connaître, l’article 58, alinéa 1, de la loi nouvelle (ex-art. 5, al. 1, de la L.C.A.T.) limite l’obligation de déclaration aux circonstances effectivement « connues de lui ». Un arrêt de la cour d’appel de Liège du 14 septembre 2009²⁶ en offre une illustration, en ayant jugé qu’un état passager de surmenage à l’époque de la déclaration du risque n’autorise pas à considérer que le candidat à l’assurance avait conscience de son état dépressif, ultérieurement diagnostiqué. Dans un arrêt du 26 septembre 2012, la cour d’appel de Mons, réformant un jugement du tribunal de première instance de Tournai du 14 septembre 2011, a, pour sa part, jugé, en substance, qu’une pathologie chronique, manifestement connue de l’assuré avant la date de la conclusion du contrat, mais dont il n’avait pas été établi qu’elle aurait été diagnostiquée (objectivée) avant cette date, ne constitue pas une circonstance connue de l’intéressé, au sens de l’ex-article 5 de la L.C.A.T.²⁷.

Le candidat à l’assurance ne peut pas non plus se voir reprocher par l’assureur de ne pas l’avoir informé des « circonstances déjà connues de celui-ci ou que celui-ci devait raisonnablement connaître » (art. 58, al. 1, de la loi du 4 avril 2014 ; ex-art. 5, al. 1, de la L.C.A.T.). Les circonstances présumées connues de l’assureur doivent cependant être appréhendées avec circonspection par le candidat à l’assurance. Ainsi, dans un arrêt du 12 février 2009, la cour d’appel de Gand a, dans le contexte d’assurances du solde restant dû souscrites par un ancien coureur cycliste professionnel, jugé que le retentissement médiatique consacré à la fin de carrière prématurée de ce dernier pour des problèmes cardiaques n’autorisait pas à considérer que l’assureur aurait dû être au courant de ces problèmes²⁸. De même, il a été jugé, dans un arrêt de la cour d’appel de Liège du 29 mars 2011, que la circonstance que l’assureur savait, grâce à l’examen des revenus déclarés par le candidat à l’assurance pour obtenir un prêt à tempérament en vue de l’acquisition d’une voiture d’occasion, que ce candidat percevait une indemnité de sa mutuelle, n’autorise pas à déduire que l’assureur pouvait se rendre compte de la gravité de l’état de santé de ce dernier et de l’opportunité de demander un examen médical²⁹.

8. La jurisprudence s’emploie parfois, de son côté, à atténuer la rigueur apparente du principe de la déclaration spontanée, en exigeant de l’assureur qu’il prenne l’initiative de s’informer sur des circonstances dont la pertinence pourrait échapper au candidat à l’assurance³⁰.

L’on sait d’ailleurs que, en pratique, l’assureur entend guider le candidat à l’assurance dans l’accomplissement de son obligation précontractuelle, compte tenu de l’importance particulière que revêt pour lui une correcte information sur la tête à assurer, du moins dans les assurances couvrant le risque de décès, de maladie ou d’accident, et eu égard au fait que, dans les assurances vie ou maladie, le preneur n’a pas à déclarer d’éventuels éléments d’aggravation du risque en cours de contrat (art. 81, § 1, de la loi du 4 avril 2014 ; ex- art. 26, § 1, de la L.C.A.T.)³¹.

Concrètement, le candidat à l’assurance est généralement invité à remplir, en fonction de son âge ainsi que du type et du niveau de prestations prévues par le contrat d’assurance, une déclaration de bonne santé et de capacité de travail (attestant de l’absence d’hospitalisation ou d’invalidité récente ou en cours), un questionnaire médical de base [l’équivalent d’une « proposition d’assurance », au sens de l’art. 55, 6°, de la loi du 4 avril 2014 (ex-art. 1er, litt. L, de la L.C.A.T.)], ainsi qu’un questionnaire médical complémentaire³². En fonction des réponses contenues dans ces documents, l’assureur peut chercher à compléter son information en demandant au candidat à l’assurance la communication de certificats médicaux (rapports relatifs à une hospitalisation antérieure, résultats d’examens médicaux, protocoles d’opérations…) ou l’assujettissement à un ou à des examens médicaux, de routine ou plus approfondis (analyse de sang, analyse d’urine, électrocardiogramme, radio pneumothorax, test de résistance à l’effort…)³³.

C. Problématique des questionnaires et des examens médicaux

1. État de la pratique

9. Dans la phase de déclaration du risque, les questionnaires et les certificats médicaux jouent, en assurance de personnes, un rôle crucial dans la collecte par l’assureur des renseignements nécessaires à l’appréciation du risque de santé que représente la tête à assurer.

Traditionnellement, ces documents portent – outre sur des données générales telles que l’identité et les coordonnées du preneur d’assurance³⁴ ainsi que l’identité, l’âge, les coordonnées, l’état civil et le statut social de la tête assurée – sur un ensemble d’éléments touchant, notamment, à la profession de l’assuré³⁵, à ses mensurations (taille, poids³⁶, éventuelle surcharge pondérale³⁷) et ses habitudes de vie (consommation d’alcool³⁸, de tabac, de stupéfiants ; pratiques sportives dangereuses ; hobbies), à son état de santé et d’aptitude au travail ainsi qu’à son historique médical (incapacités de travail, accidents, maladies³⁹ ou affections préexistantes, handicaps, troubles psychologiques⁴⁰ ou comportementaux, traitements passés, en cours ou envisagés ; examens, hospitalisations⁴¹ ou interventions chirurgicales antérieurs⁴² ou programmés⁴³ ; cures ; résultats de tests de dépistage éventuels⁴⁴).

Cet état de la pratique est reflété, s’agissant des questionnaires médicaux, par la brochure d’Assuralia intitulée « Liste des questions types d’ordre médical posées au candidat-assuré par l’entreprise d’assurances – Modèles de questions 2012 »⁴⁵. Tout en précisant que chaque assureur conserve son indépendance en la matière en fonction de sa stratégie commerciale, de sa politique d’acceptation et de tarification, du type de contrat concerné et de ses conditions générales, et que cette liste se veut simplement indicative et non limitative, l’association professionnelle indique néanmoins que les questions-types identifiées, avec exemples de réponses proposées, se retrouvent de manière courante dans les questionnaires médicaux adressés aux candidats à une assurance de personnes en Belgique (pp. 4-5 de la brochure).

2. Mesures d’encadrement

10. Voués à fournir des informations sur une personne, les questionnaires et certificats médicaux confinent forcément à la divulgation d’éléments touchant à la vie privée du candidat à assurer. La phase précontractuelle d’information médicale se trouve donc, dans les assurances de personnes, au croisement d’intérêts et de valeurs a priori antagonistes, qui nécessite de délicats arbitrages.

Au-delà des précisions fournies par les travaux préparatoires de la L.C.A.T. et du rôle de la jurisprudence⁴⁶, cette nécessité a conduit les autorités politiques à prendre des mesures destinées à encadrer les pratiques d’investigation médicale des assureurs. Certaines mesures sont d’ordre général. À celles-ci se sont ajoutées dernièrement des mesures spécifiques aux assurances du solde restant dû.

a) Mesures générales

11. Plusieurs mesures générales réglementent la phase de collecte de données propres au candidat à l’assurance, notamment celles relatives à son état de santé. Il s’agit tantôt de mesures consistant à limiter le contenu des données à communiquer par le candidat à l’assurance ou à son sujet, tantôt de mesures visant à garantir la protection des données médicales transmises à des fins d’assurance.

i) Limitations du contenu des informations à communiquer à l’assureur

• « État de santé actuel »

12. S’agissant des certificats médicaux nécessaires à la conclusion du contrat, l’article 61, alinéa 1, de la loi du 4 avril 2014 (ex-art. 95, al. 1, de la L.C.A.T.⁴⁷) exige que leur contenu se limite à une « description de l’état de santé actuel » du candidat à l’assurance.

Une controverse oppose, à cet égard, les assureurs, partisans d’une interprétation large couvrant les antécédents de santé de l’intéressé, et les représentants du monde médical, qui préconisent une interprétation restrictive s’opposant à toute indication relative à de tels antécédents. La jurisprudence paraît, pour sa part, acquise à la première interprétation.

Ainsi, dans un arrêt du 20 novembre 2006, la cour d’appel de Bruxelles a jugé qu’une question portant sur l’état de santé du candidat au moment de la déclaration du risque ne doit pas être comprise littéralement comme visant uniquement à obtenir une description de cet état à ce moment précis, mais exige de renseigner également les circonstances pertinentes antérieures⁴⁸.

De même, dans un arrêt du 18 mars 2010, la cour d’appel de Gand a jugé que le premier alinéa de l’(ex-)article 95 de la L.C.A.T. doit être lu conjointement avec le troisième alinéa de ce même article, ce qui signifie que, puisqu’un examen médical nécessaire pour la conclusion du contrat peut, selon cette dernière disposition, se fonder sur les « antécédents déterminant l’état de santé actuel » du candidat à l’assurance, les certificats médicaux peuvent également décrire de tels antécédents sans être en contradiction avec la loi⁴⁹.

• Données génétiques et antécédents héréditaires

13. La solution légale est, en revanche, très explicite en ce qui concerne les données génétiques. Par l’effet conjugué des articles 58, alinéa 1, dernière phrase, et 61, alinéa 3, de la loi du 4 avril 2014 (ex-art. 5, al. 1, dern. phr., et 95, al. 3, de la L.C.A.T.), il est interdit à l’assureur et à son médecin-conseil de chercher à être mis en possession de données à caractère génétique et ce, de quelque manière que ce soit (communication directe par le candidat à l’assurance ou par un médecin ; remise de résultats de tests d’analyse génétique). Tout en renvoyant aux nombreux commentaires consacrés à cette prohibition sans concession depuis son introduction, il y a plus de vingt ans, dans notre arsenal juridique⁵⁰, l’on rappellera que cette solution a été justifiée à l’époque par le souci de protéger la vie privée du candidat à l’assurance et de ses proches, mais aussi par un choix de politique sociale, à savoir organiser, en assurance, une forme de solidarité entre les « bons » et les « mauvais » patrimoines génétiques.

14. Sont, de même, à proscrire dans les questionnaires médicaux les questions concernant les antécédents héréditaires, de manière explicite (du type : « Vos parents, vos grands-parents… sont-ils toujours en vie ou décédés ? De quoi sont-ils décédés ? Souffrent-ils, ou ont-ils souffert, de… ? ») ou implicite (du type : « Avez-vous des proches qui sont décédés de… ? qui souffrent ou ont souffert de… ? »). La solution, longtemps discutée, trouve un soutien certain dans la disposition de l’article 61, alinéa 2, de la nouvelle loi – disposition qui reprend celle, introduite en 2002, de l’article 95, alinéa 2, de la L.C.A.T. –, qui interdit au médecin-conseil de l’assureur de communiquer une quelconque information « relative à d’autres personnes que l’assuré ».

Dans sa brochure de 2012, déjà évoquée, intitulée La protection de vos données médicales chez l’assureur⁵¹, Assuralia s’y rallie explicitement, en estimant qu’il découle de l’interdiction légale de communication des données génétiques que « les données médicales héréditaires relatives aux membres de la famille ne peuvent pas non plus être transmises à l’assureur » (p. 5).

• Genre, grossesse et maternité

15. Le remplissage d’un questionnaire d’assurance renseigne inévitablement sur le sexe du candidat à l’assurance. L’on sait cependant que, pour des raisons ici étrangères à la protection de la vie privée, mais fondées sur le principe de non-discrimination en fonction du sexe, il est désormais interdit aux assureurs, à la suite de la retentissante affaire « Test-Achats »⁵², d’opérer des différenciations sur la base de l’appartenance sexuelle pour la fixation des primes et des prestations d’assurance dans tout contrat conclu après le 20 décembre 2012 (art. 10 de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes⁵³, dans sa version héritée de la loi modificative du 19 décembre 2012⁵⁴ ; cf., également, l’art. 24, § 5, et l’annexe 1 de l’arrêté vie, tels que modifiés par un arrêté royal du 29 janvier 2013⁵⁵).

16. Dans une communication visant à dissiper un certain nombre d’interrogations soulevées par l’arrêt rendu par la C.J.U.E. dans cette affaire, la Commission européenne a tenu à expliciter sa position à travers une série de « lignes directrices »⁵⁶, notamment, sur les pratiques qui, à ses yeux, demeurent admises en dépit de l’interdiction rappelée ci-avant.

S’agissant des assurances de personnes, elle considère que, si, certes, les primes et les prestations d’assurance ne peuvent plus, pour un même contrat, différer entre deux personnes du simple fait de leur différence de sexe, l’évaluation de l’état de santé du candidat à l’assurance peut néanmoins justifier la prise en compte par l’assureur d’éléments de risque liés au sexe de l’intéressé(e), compte tenu des différences physiologiques existant entre les femmes et les hommes. Par exemple, les assureurs peuvent, selon elle, continuer à tenir compte du rapport entre le tour de taille et le tour de hanche, lequel est différent pour les femmes et pour les hommes, pour apprécier le risque d’obésité du candidat à l’assurance⁵⁷.

D’une manière générale, l’exécutif européen est d’avis qu’il reste possible de tenir compte de différences physiologiques entre les femmes et les hommes dans l’établissement des questionnaires, dans l’assujettissement à des examens médicaux ainsi que dans l’interprétation des résultats de ces examens. Des exemples de pratiques liées au sexe qui demeurent autorisées dans le cadre de la souscription d’une assurance vie ou maladie sont fournis dans l’annexe 3 à ces lignes directrices.

Ainsi, s’agissant des formulaires de demande, les assureurs demeurent autorisés, selon la Commission européenne, à continuer à poser aux seuls candidats féminins des questions portant sur des maladies spécifiques aux femmes (par exemple, survenance antérieure d’un cancer du sein ou de l’utérus) et aux seuls candidats masculins des questions portant sur des maladies spécifiques aux hommes (par exemple, survenance antérieure d’un cancer de la prostate).

En ce qui concerne les examens médicaux requis à des fins d’assurance, la Commission européenne estime que ceux-ci peuvent toujours varier en fonction du sexe (mammographie pour les femmes ; dépistage du cancer de la prostate pour les hommes) et que les assureurs peuvent aussi continuer à utiliser des « valeurs limites » différenciées en fonction du sexe pour tenir compte des différences de probabilité de survenance d’une maladie donnée chez la femme et chez l’homme (par exemple, en matière de cardiopathie ischémique).

S’agissant de l’interprétation des résultats d’examens médicaux, celle-ci doit, pour la Commission européenne, pouvoir continuer à se fonder sur des valeurs de référence ou des pronostics médicaux parfois différents en fonction du sexe [par exemple, recours à des fourchettes différentes en fonction du sexe pour l’analyse du taux d’hémoglobine aux fins de détecter une éventuelle anémie ; prise en compte de taux de créatinine différents en fonction du sexe – le taux étant généralement supérieur chez l’homme en raison de sa masse musculaire et osseuse – pour apprécier le risque d’une maladie rénale ; prise en compte, chez la femme, des pertes menstruelles à des fins de pronostic de l’hématurie (présence de cellules sanguines dans les urines) ; interprétation différenciée en fonction du sexe de résultats positifs de tests d’effort aux fins du dépistage d’une maladie cardiaque coronarienne ; prise en compte des effets différents chez la femme et chez l’homme (en termes de troubles des organes et d’espérance de vie) d’une même maladie (telle que le « syndrome d’Alport », forme héréditaire d’inflammation rénale)].

La Commission européenne mentionne encore, dans cette même annexe, la possibilité pour les assureurs de tenir compte de certaines différences physiques entre les femmes et les hommes, telles que la résistance généralement inférieure des premières à la consommation d’alcool, qui peut se traduire par un risque clinique accru.

17. Ces indications sur les pratiques de souscription liées au sexe qui, de l’avis de la Commission européenne, demeurent tolérées ne doivent cependant pas faire perdre de vue la règle absolue, en vigueur depuis le 21 décembre 2007, selon laquelle les frais liés à la grossesse et à la maternité ne peuvent entraîner aucune différenciation en matière de primes et de prestations (art. 5, § 3, de la directive 2004/113⁵⁸ ; art. 10, § 2, de la loi précitée du 10 mai 2007). Conformément à ce « mécanisme de solidarité spécifique »⁵⁹, qui veut que le poids financier du risque assurantiel lié à une grossesse ou à une maternité doit être réparti sur les femmes et sur les hommes, des questions ayant trait, d’une façon ou d’une autre, à la maternité ou à la grossesse (passée, en cours ou envisagée) de l’intéressée sont proscrites des questionnaires d’assurance.

• Don d’organes ?

18. Enfin, l’on mentionnera le dépôt, en juin 2014, d’une proposition de loi visant à insérer dans la nouvelle loi sur les assurances, un article 44/1 relatif au don d’organes⁶⁰. Cette initiative parlementaire, qui reprend, en l’adaptant, une proposition antérieure, entend ériger en discrimination directe interdite la prise en compte, dans les assurances de personnes (assurances vie, assurances pension, assurances du solde restant dû, assurances maladie complémentaires), d’un don d’organe « comme facteur de refus de contrat d’assurance ou dans le calcul des primes et des prestations, ayant pour effet des différences en matière de primes et de prestations ». L’initiative, qui s’inspire ouvertement de l’article L. 111-8 du Code des assurances français inséré par la loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la Bioéthique, vise, selon son auteur, à mettre fin aux « nombreux cas de discrimination » dont seraient victimes les donneurs vivants en matière d’assurances de personnes, discriminations qui ne seraient aucunement justifiées sur le plan médical au vu d’études étrangères, confortées par l’expérience individuelle de centres belges.

ii) Protection des données médicales

19. D’autres mesures visent à encadrer la transmission des données médicales nécessaires à la conclusion du contrat afin de garantir deux valeurs fondamentales convergentes, à savoir le respect de la vie privée du candidat à l’assurance et le secret professionnel du médecin. Ainsi, outre la liberté relative dont jouit, en vertu de l’article 61, alinéa 1, de la loi du 4 avril 2014 (ex-art. 95, al. 1, de la L.C.A.T.)⁶¹, le candidat à l’assurance pour choisir le médecin qui l’aidera à accomplir les formalités médicales requises, la loi s’emploie à faire en sorte que la communication d’informations médicales dans la phase précontractuelle ne puisse se faire « dans le dos » du candidat à l’assurance⁶² et qu’elle n’ait comme destinataire final qu’un professionnel de la santé⁶³, à savoir le médecin-conseil de l’assureur (art. 61, al. 1 et 2, de la loi du 4 avril 2014 ; ex-art. 95, al. 1 et 2, de la L.C.A.T.).

Une fois en possession de telles informations, ce dernier ne peut faire part à l’assureur que de ses conclusions sur le risque à couvrir, sans dévoiler le contenu du dossier médical ni « aucune information non pertinente eu égard au risque pour lequel les certificats ont été établis ou relative à d’autres personnes que l’assuré » (art. 61, al. 2, de la loi du 4 avril 2014 ; ex-art. 95, al. 2, de la L.C.A.T.). La loi investit donc le médecin-conseil de l’assureur d’un rôle de filtrage, par exemple à l’égard des données ayant trait à l’intimité de la personne⁶⁴.

b) Mesures spécifiques aux assurances du solde restant dû

20. S’agissant des assurances du solde restant dû, la définition du contenu des questionnaires médicaux doit à présent composer avec les contraintes et les restrictions résultant de l’arrêté royal du 10 avril 2014 réglementant certains contrats d’assurance visant à garantir le remboursement du capital d’un crédit hypothécaire⁶⁵. Cet arrêté royal, dont la plupart des dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2015, puise ses racines profondes dans la loi du 21 janvier 2010 (dite « loi Partyka ») qui, s’inspirant des exemples français et néerlandais, a introduit dans la L.C.A.T. un corps de règles relatives aux assurances du solde restant dû pour les personnes présentant un risque de santé accru (insertion des art. 138ter-1 à 138ter-13 dans la L.C.A.T.)⁶⁶.

i) Contexte et objectif de la nouvelle réglementation

21. L’objectif général de cette loi⁶⁷ fut, on le sait, de s’attaquer aux difficultés rencontrées par les personnes présentant un risque de santé accru (malades chroniques, personnes atteintes d’un cancer ou en ayant souffert, personnes souffrant de maladies rares) pour accéder à une couverture d’assurance du solde restant dû à des conditions raisonnables, difficultés qui rejaillissent sur leur accès à un crédit hypothécaire et, par ricochet, à la propriété immobilière.

Parmi les différentes mesures prévues à cette fin, il fut envisagé de confier à la Commission des assurances et, à titre subsidiaire, au pouvoir exécutif la mission d’élaborer un « code de bonne conduite », censé préciser, notamment, « le contenu du questionnaire médical standardisé, étant entendu qu’il doit être établi dans le respect de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel et de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [ci-après la ‘C.E.D.H.’] » (ex-art. 138ter-1, § 1, al. 1, partic. 2°, de la L.C.A.T.).

Selon les travaux préparatoires de la loi Partyka, l’introduction d’un code de conduite et d’un questionnaire médical standardisé visait, « dans le cadre de la problématique générale du manque de clarté des questionnaires et des examens médicaux préalables à l’octroi de toute assurance personnelle », à rencontrer, dans le secteur des assurances du solde restant dû, un double objectif, à savoir, d’une part, « offrir un équilibre entre la protection de la vie privée du candidat-assuré et la nécessité pour l’assureur de déterminer le risque sanitaire » et, indirectement, « rendre l’accès au marché plus simple et plus transparent », et, d’autre part, « faciliter le fonctionnement du [Bureau suivi de la tarification prévu à l’article 138ter-6 de la L.C.A.T.], dès lors que toutes les questions relatives aux risques sanitaires seront formulées de la même manière par tous les assureurs »⁶⁸.

22. Ne ménageant pas ses efforts malgré des réserves initiales d’ordre institutionnel, la Commission des assurances n’a cependant pas pu élaborer, dans le délai qui lui avait été assigné par le législateur, à savoir le