Le guide du gérant de la SPRL: Fonctionnement des sociétés personnelles à responsabilité limitée en Belgique

Par Jean Pierre Renard

Un vade-mecum à l'usage des gérants de SPRL, pour répondre à toutes leurs questions.

Depuis 1935, date de son entrée dans notre Code des sociétés, la SPRL a toujours été, et de loin, la forme de société la plus utilisée en Belgique.

En 2009, alors que notre pays était frappé par une crise économique et financière exceptionnelle, plus de 20 000 SPRL furent constituées, ce qui représente plus des 2/3 des sociétés nouvelles en Belgique.
C’'est la preuve éclatante que la SPRL est le véhicule idéal pour la PME qui forme notre tissu économique. Entre le commerce exercé à titre personnel avec ses risques et la société anonyme et ses lourdeurs, la SPRL est l’'habit parfait pour l’'entreprise familiale ou unipersonnelle.

Ce livre est conçu comme le « livre de poche » de ces « hommes orchestres » que sont les gérants de SPRL, qui sont, plus encore que les administrateurs de sociétés anonymes, dans l’'impossibilité de suivre l’'évolution législative galopante et donc les obligations légales qui pèsent sur eux.

L'’éditeur de ce vade-mecum a voulu qu'’il soit jalonné de questions que se posent le plus souvent les gérants. Une liste de ces questions se trouve d’ailleurs en début d'’ouvrage pour aider le lecteur à trouver plus facilement leur réponse.

Un guide pratique pour comprendre le droit des sociétés qui entoure les SPRL belges.

À PROPOS DE L'AUTEUR

Jean-Pierre Renard est avocat aux Barreaux de Bruxelles et de Nivelles, où il est également juge suppléant au tribunal de commerce. Il est spécialisé en droit commercial (notamment en droit des sociétés et en restructurations d'entreprises) et en droit pénal financier.Il intervient comme conférencier sur ces sujets et est auteur de nombreux livres et articles. Il a notamment écrit chez le même éditeur le Guide pratique du conseil d’administration et de l’assemblée générale.

• Langue: Français
• Éditeur: EdiPro
• Date de sortie: 23 févr. 2015
• ISBN: 9782511017265

Aperçu du livre

2010.

1ère Partie

DÉBUT ET FIN DU MANDAT DE GÉRANT

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TITRE 1. - LE DÉBUT DU MANDAT

CHAPITRE 1. - Les conditions relatives à la personne

Qui peut devenir gérant ?

5. Le droit belge est sur ce point libéral. En effet, toute personne physique peut, sous réserve de certaines interdictions (voir nº 11) ou incompatibilités (voir n° 10), être appelée à exercer une fonction de gérant sans qu’elle ait à justifier de qualifications ou compétences particulières. Aucune condition de nationalité ou de participation au capital n’est également requise³.

Toutefois, l’absence de connaissances ou de qualifications ne permet pas de s’exonérer de sa responsabilité⁴. Par conséquent, il est déconseillé d’accepter un mandat de gérant si la capacité d’exercer réellement cette fonction n’existe pas.

De même, il est déconseillé d’accepter un mandat de gérant juste pour « faire plaisir ». En effet, la « passivité » n’est nullement un moyen d’échapper à toute responsabilité⁵ (voir n° 489).

6. Dans certains cas, le choix d’un ou plusieurs gérants peut être limité par la loi.

Ainsi, la loi du 15 décembre 1970 sur l’exercice des activités professionnelles dans les petites et moyennes entreprises du commerce et de l’artisanat, impose à la société de compter, parmi ses gestionnaires, une personne disposant des compétences particulières édictées par cette loi et ses arrêtés royaux d’exécution.

Voici la liste actuelle des professions :

- auxiliaires de transport de marchandises ;

- blanchisseur ;

- boucher et charcutier ;

- boulanger-pâtissier ;

- carrossier-réparateur ;

- coiffeur ;

- courtier d’assurances ;

- dégraisseur-teinturier ;

- entrepreneur de pompes funèbres ;

- esthéticien(ne) ;

- fabricant-installateur d’enseignes lumineuses ;

- garagiste-réparateur ;

- grossiste en viandes-chevillard ;

- horloger-réparateur ;

- installateur électricien ;

- installateur frigoriste ;

- mécanicien de cycles, de cyclomoteurs et de motocyclettes ;

- meuneries et commerce de la farine ;

- meunier ;

- négociant-détaillant en combustibles liquides ;

- négociant-détaillant en combustibles solides ;

- négociant en fourrages et pailles ;

- négociant en grains indigènes ;

- négociant en véhicules d’occasion ;

- opticien ;

- photographe ;

- placeurs de portes résistant au feu ;

- restaurateur ou traiteur organisateur de banquets ;

- technicien en prothèse dentaire ;

- entrepreneur carreleur ;

- entrepreneur de couvertures non métalliques de constructions ;

- entrepreneur d’étanchéité de constructions ;

- entrepreneur de maçonnerie et de béton ;

- entrepreneur de peinture ;

- entrepreneur de travaux de démolition dans les petites et moyennes entreprises du commerce et de l’artisanat ;

- entrepreneur de vitrage ;

- entrepreneur marbrier ;

- entrepreneur menuisier-charpentier ;

- entrepreneur plafonneur-cimentier ;

- entrepreneur tailleur de pierres ;

- installateur en chauffage central ;

- installateur sanitaire et de plomberie, installateur de chauffage au gaz par appareils individuels et entrepreneur de zinguerie et de couvertures métalliques de construction ;

- tapissier-poseur de revêtements.

La gestion d’une société d’experts-comptables et/ou de conseils fiscaux doit être également assurée par des personnes physiques dont la majorité est membre de l’Institut des experts-comptables et des conseils fiscaux.

Les statuts peuvent également limiter ce choix en prévoyant des conditions relatives à la compétence, l’âge, … des gérants, dès lors qu’il s’agit de caractéristiques objectives⁶.

Toute personne physique peut-elle devenir gérant ?

7. Sous réserve des incompatibilités (voir n° 10) et des interdictions (voir nº 11), il est admis que toute personne physique peut être appelée à cette fonction, quels que soient sa nationalité, son âge, son domicile, …

Le Code civil contient divers régimes particuliers en faveur de personnes dont on estime qu’elles méritent une protection particulière. Tel est, par exemple, le cas du mineur, de l’interdit, de la personne mise sous conseil judiciaire, …

Ces régimes de protection peuvent gêner, voire empêcher la désignation de la personne protégée en qualité de gérant. En outre, le régime de protection pourrait faire obstacle à l’application normale des règles du droit des sociétés relatives notamment à la responsabilité. C’est pourquoi, il est déconseillé d’appeler à la fonction de gérant une personne protégée, bien que, comme tel, il n’est pas interdit de désigner une personne juridiquement incapable comme gérant.

Le gérant doit-il être associé ?

8. La réponse est négative. L’article 255 du Code des sociétés précise en effet que le gérant peut être « associé ou non ». Il en va ainsi même pour le gérant statutaire (voir n° 20).

Les statuts pourraient prévoir de limiter cette fonction à un associé, mais ce n’est pas obligatoire.

Une personne morale peut-elle devenir gérant ?

9. Pendant longtemps la réponse fut négative, compte tenu du fait qu’initialement la SPRL était une société de « personnes » à responsabilité limitée.

Certes, depuis la réforme législative de 1985⁷, la SPRL était devenue une société « privée » à responsabilité limitée pour permettre aux personnes morales d’entrer dans le capital des PME souvent constituées sous forme de SPRL sans toutefois devenir une société dont le capital est ouvert à l’appel public à l’épargne, à l’inverse de la société anonyme.

En vertu de l’article 255 du Code des sociétés, et malgré cette réforme touchant à l’actionnariat, le mandat de gérant n’a pu longtemps qu’être exercé que par une personne physique.

Depuis la loi du 2 août 2002⁸, cette règle est supprimée et un gérant de SPRL peut donc être une personne morale.

Il faut cependant ne pas oublier que cette même loi a modifié l’article 61 CDS qui crée une disposition anti-abus⁹ la personne morale gérant devant désigner un « représentant permanent » au sein de la société gérée, ce représentant encourant « les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il exerçait cette mission en son nom et pour compte propre, sans préjudicie de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente. »

En résumé, si un gérant de SPRL peut être une personne morale, cette possibilité, en même temps qu’elle fut légalement autorisée, perdit beaucoup de son intérêt.

Il faut cependant souligner que le gérant doit être impérativement une personne physique dans la nouvelle forme de SPRL, la SPRL « Starter », qui a été introduite dans notre droit des sociétés par la loi du 12 janvier 2010¹⁰.

Quels sont les empêchements à l’exercice d’une fonction de gérant ?

La loi institue tantôt des incompatibilités (voir n° 10) tantôt des interdictions (voir nº 11).

10. Certaines professions se caractérisent par leur indépendance.

Le législateur a estimé qu’il convenait de préserver cette indépendance en établissant des incompatibilités. Les personnes visées par celles-ci ne peuvent dès lors exercer un mandat de gérant de SPRL.

Ainsi, ne peuvent en principe pas être gérants les membres de l’ordre judiciaire, les membres du Conseil d’Etat, les membres de la Cour d’arbitrage, les notaires, les huissiers de justice, les avocats, les réviseurs, les experts-comptables et les conseils fiscaux, les membres de la Cour des comptes, …

11. Les interdictions tendent, quant à elles, à sanctionner une personne qui a adopté un comportement jugé inacceptable dans la vie des affaires.

L’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934, tel que modifié à plusieurs reprises et pour la dernière fois le 10 février 1999, prévoit que des personnes condamnées pour des infractions de type financier (fausse monnaie, faux et usages de faux en écritures, vol, extorsion, abus de confiance, escroquerie, recel, corruption privée, …) peuvent se voir interdire d’être gérant de société.

Cette interdiction n’est plus automatique, car depuis la loi du 10 février 1999, elle doit être prononcée par un juge. Elle est également limitée dans le temps : elle ne peut être inférieure à trois ans ni supérieure à dix ans¹¹.

Par ailleurs, le même arrêté royal prévoit que « le tribunal de commerce qui a déclaré la faillite (…) peut, s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée du failli a contribué à la faillite, interdire, par un jugement motivé, à ce failli d’exercer personnellement ou par interposition de personne, toute activité commerciale », étant entendu que pour l’application de cette disposition, les gérants des sociétés déclarées en faillite sont assimilés au failli¹².

Cette interdiction prend fin notamment en cas de réhabilitation du failli.

Conseil

Lorsqu’une décision d’interdiction est prononcée, il est conseillé au gérant concerné de mettre immédiatement fin à son mandat. En effet, le non-respect de cette décision d’interdiction est pénalement sanctionné.

Une personne engagée dans les liens d’un contrat de travail peut-elle être gérant ?

12. Il est admis qu’une personne engagée dans les liens d’un contrat de travail puisse également être gérant de la société pour autant qu’il existe un véritable lien de subordination entre elle et la société dont elle est le gérant¹³.

Encore faut-il que les fonctions de gérant et d’employé soient distinctes. En effet, le principe de la révocabilité ad nutum des gérants fait obstacle à ce que ces fonctions puissent faire l’objet d’un contrat de travail¹⁴.

Cette question sera abordée plus complètement dans la 7ème partie du présent ouvrage (voir n° 620 et ss).

Peut-on exercer une activité concurrente à celle de la société dont on est gérant ?

13. A défaut de clause de non-concurrence, contenue dans les statuts ou dans une convention conclue avec le gérant, ce dernier peut exercer une activité concurrente à la société dans laquelle il est gérant. De même, il peut être gérant ou administrateur d’une ou plusieurs sociétés concurrentes.

Il est toutefois enseigné que dans le cadre d’une société momentanée ou toute autre forme de joint-venture, l’exécution de bonne foi du contrat impose aux parties contractantes de s’abstenir de toute concurrence pendant la période de collaboration¹⁵.

Faut-il également rappeler que la concurrence ne peut être déloyale. Sont, par exemple, interdits le débauchage de clientèle, le débauchage de personnel, le vol de secret de fabrique…

CHAPITRE 2. - Nature juridique de la fonction

Quelle est la nature juridique de la fonction de gérant ?

14. Le gérant est le mandataire de la société. Le terme de « mandataire » était d’ailleurs expressément repris dans les anciennes lois coordonnées sur les sociétés commerciales¹⁶.

Le mandat est « un contrat par lequel une personne, le mandant, charge une autre personne, le mandataire, d’accomplir un acte juridique pour elle, et en son nom »¹⁷.

Par conséquent, toutes les règles du mandat contenues dans les articles 1984 et suivants du Code civil sont en principe applicables aux relations entre le gérant et la société.

Cette qualification ne concerne que les relations entre la société et le gérant. A l’égard des tiers, le gérant ou les gérants, constitués ou non en collège de gestion¹⁸, constituent l’organe de la société et « sont » donc la société.

CHAPITRE 3. - La nomination

Combien de gérants peuvent être nommés ?

15. La société peut être dirigée par un ou plusieurs gérants (art. 255 C. soc.). Par rapport à la société anonyme dirigée par un organe collégial qu’est le conseil d’administration, la SPRL se caractérise par la nomination d’un gérant qui réunit sur sa seule personne tous les pouvoirs de gestion de la SPRL.

Il n’est cependant pas rare de voir une SPRL gérée par deux ou trois gérants souvent en même temps associés.

Comme il le sera précisé (voir nº 119), la nomination de plusieurs gérants n’a pas les mêmes conséquences que la nomination de plusieurs administrateurs dans le cadre d’une société anonyme. Ainsi, chaque gérant peut engager seul la société¹⁹, ce qui n’est pas le cas d’un administrateur qui fait partie d’un organe collégial qu’est le conseil d’administration.

16. Les statuts de la société peuvent déterminer le nombre de gérants à nommer. Cette hypothèse n’est pas à confondre avec celle du ou des gérants statutaires (voir n° 20).

Toutefois, bien que la loi ne le précise pas expressément, si la SPRL est constituée par un associé unique²⁰, elle ne comportera qu’un seul gérant qui sera ledit associé. Il est conseillé que cet associé se désigne expressément dans les statuts pour éviter toute difficulté.

Qui nomme les gérants ?

17. Il appartient à l’assemblée générale des associés de nommer le ou les gérants. Il s’agit là d’une compétence exclusive que les statuts ne peuvent lui retirer, sauf la possibilité de nomination, dans l’acte constitutif même, du ou des « gérants statutaires » (voir n° 20).

L’assemblée générale est souveraine : elle est libre d’appeler à la fonction de gérant qui bon lui semble.

Ces principes connaissent des tempéraments et des exceptions : tantôt, le choix de l’assemblée générale va être limité (voir n° 18), tantôt le gérant ne va pas être nommé par l’assemblée générale (voir n° 20).

Le choix de l’assemblée générale peut-il être limité ?

18. Comme nous l’avons exposé, il existe des incompatibilités (voir n° 10) et des interdictions (voir nº 11) et l’assemblée générale s’y montrera attentive.

Nous avons également indiqué que des réglementations professionnelles pouvaient restreindre la liberté dont bénéficie l’assemblée générale (voir n° 6). Nous y renvoyons le lecteur.

19. Si les statuts ne peuvent retirer à l’assemblée générale des associés son pouvoir de nommer les gérants, ils peuvent toutefois encadrer son choix.

Ainsi, ils peuvent imposer des conditions relatives à la compétence, à l’âge, … (voir n° 6). Si l’une de ces conditions n’est plus remplie en cours de mandat, le gérant doit, à peine d’engager sa responsabilité pour violation des dispositions statutaires (voir n° 496), remettre sa démission.

Quand le gérant est-il un gérant statutaire ?

20. Lors de la constitution de la société, le gérant ou les gérants peuvent être nommés dans l’acte constitutif de la société.

Si le ou les gérants sont nommés dans l’acte constitutif²¹ et sans limitation de durée, ces gérants sont appelés « gérants statutaires » et sont nommés pour la durée de la société et ne pourront être révoqués que pour «motifs graves » (voir n° 64).

Le nouvel article 256 du Code des sociétés reproduit l’ancien article 129 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales. Il nous faut donc indiquer que, selon certains auteurs²², il suffit que le gérant soit nommé dans les statuts pour acquérir la qualité de gérant statutaire ; peu importe qu’il soit nommé pour une durée limitée ou illimitée.

Conseil

Pour éviter toute polémique sur le statut de gérant statutaire, nous ne pouvons que conseiller de désigner le gérant dans le corps des statuts et pour une durée illimitée ou pour la durée de la société (elle-même constituée le plus souvent à durée indéterminée).

Cette particularité de la SPRL est incontestablement un des grands attraits de cette forme de société pour le commerçant, personne physique, qui veut apporter son commerce dans une société, car il a l’assurance de conserver la maîtrise de la gestion de celle-ci, même s’il cède ses parts sous forme de don (à ses enfants, par exemple) ou dans le cadre d’une vente (à un nouveau partenaire opérationnel ou financier).

Peut-on coopter un gérant pendant l’exercice social ?

21. Contrairement à ce qui se passe dans une société anonyme, il n’est pas possible de faire nommer un autre gérant en cas de vacance de son poste pendant l’exercice social²³ et de faire élire définitivement à la prochaine assemblée générale ordinaire. A défaut de disposition législative équivalente²⁴, s’il y a vacance de la fonction de gérant, pour quelle que raison que ce soit, il faudra veiller à la convocation d’une assemblée générale extraordinaire et pour ce faire, la nomination d’un gérant suppléant s’avère fort utile (voir n° 22).

Un ou des gérants suppléants peuvent-ils être nommés ?

22. Bien que la loi ne l’envisage pas, il est souvent prévu dans les statuts des petites SPRL familiales, surtout quand elles sont unipersonnelles, qu’un gérant suppléant prenne la place du gérant statutaire lorsqu’il ne peut plus exercer son mandat, le cas du décès étant l’hypothèse la plus visée.

Partant du principe que qui peut le plus peut le moins, il n’est pas interdit de désigner un gérant statutaire et un gérant suppléant dans les mêmes statuts plutôt que deux gérants statutaires. Le gérant suppléant sera soit un enfant, soit un ami du ou des fondateurs de la SPRL et verra souvent son pouvoir limité, en cas de décès du gérant statutaire, d’une part à convoquer une assemblée générale extraordinaire qui aura comme ordre du jour la désignation d’un nouveau gérant, statutaire ou non, et d’autre part à veiller à la gestion journalière de la SPRL en attendant la nomination d’un nouveau gérant.

Grâce à ce « gérant suppléant », on évitera une vacance du pouvoir ainsi que du temps et des frais inutiles (voir n° 23).

Il est possible que ce gérant suppléant reprenne tous les pouvoirs du gérant qu’il est appelé à remplacer. Cette solution crée certes une garantie de pérennité de la SPRL mais risque d’être une solution trop figée qui, au moment où elle s’appliquera, sera peut-être source de conflits entre les enfants du gérant décédé, par exemple.

Le ou les gérants suppléants peuvent être nommés dans les statuts ou par une décision ultérieure de l’assemblée générale. Il faudra veiller à la publicité de cette nomination, à l’instar de celle du ou des gérants « effectifs » (voir n° 31).

Un administrateur provisoire peut-il être désigné ?

23. Il peut arriver que la gérance ne fonctionne plus (par la suite du décès du gérant, un accident, une maladie grave, …) ou fonctionne mal, en raison par exemple de conflits surgissant entre les personnes qui composent le collège de gestion, s’il en existe un.

La gestion de la société risque de ne plus être correctement assurée. En vue de remédier à ces situations de blocage, la doctrine et la jurisprudence ont développé la notion d’ « administrateur provisoire »²⁵. Il s’agit d’un administrateur désigné par le président du tribunal de commerce, siégeant en référé, qui déterminera la mission, les pouvoirs, les fonctions ainsi que la durée de cette mesure qui doit rester exceptionnelle.

La désignation d’un administrateur provisoire vise uniquement à aménager une situation d’attente de façon à permettre aux associés ou autres gérants de trouver, amiablement ou judiciairement, une solution aux situations de carence ou de blocage.

Elle peut être demandée par toute personne intéressée, c’est-à-dire un gérant, un associé ou encore un créancier²⁶.

Faut-il accepter le mandat de gérant ?

24. Le Code des sociétés fait référence à la notion de mandat pour expliquer les relations unissant la société aux gérants et les obligations respectives qui en découlent.

Le mandat étant un contrat, il suppose l’accord des deux parties. Dès lors, une personne ne devient gérant qu’au moment où elle a accepté cette fonction²⁷.

Cette acceptation peut être expresse ou tacite. La plupart du temps, le candidat gérant est présent à l’assemblée générale qui le nomme. Le procès-verbal de l’assemblée constatera alors son acceptation de cette fonction. Si le gérant n’est pas présent lors de l’assemblée qui l’appelle à cette fonction, l’acceptation de celle-ci résultera souvent de l’envoi d’une lettre de remerciement ou de l’accomplissement, par la personne nommée, d’un certain nombre d’actes juridiques au nom et pour compte de la société.

CHAPITRE 4. - Les modalités du mandat

Quelle est la durée du mandat d’un gérant ?

25. Comme déjà indiqué, si le gérant est nommé dans l’acte constitutif, le gérant statutaire est nommé pour la durée de la société, sauf stipulation contraire dans ces mêmes statuts (voir n° 56).

A part cette hypothèse, les gérants qui sont nommés par l’assemblée générale sont nommés « pour un temps limité ou sans durée déterminée »²⁸.

Contrairement donc à la fonction d’administrateur de société anonyme qui est à durée déterminée de six ans maximums²⁹, un gérant peut exercer sa fonction pour une durée illimitée ou limitée à un certain nombre d’années laissées à la totale appréciation des fondateurs de la SPRL.

Comment calculer la durée du mandat ?

26. Si le gérant est nommé pour un nombre précis d’années, il s’agit d’années civiles (c’est-à-dire « calendrier ») et non d’exercices sociaux.

Si tel est le cas, il convient alors de veiller à procéder au renouvellement du mandat ou à la désignation d’un nouveau gérant avant l’expiration de ce délai.

Le cas échéant, le gérant devra convoquer une assemblée générale destinée à procéder à la nomination d’un nouveau gérant.

Un mandat de gérant peut-il être renouvelé ?

27. En principe, les gérants, s’ils sont nommés pour une durée déterminée, sont rééligibles.

Les conditions applicables à la réélection d’un gérant sont identiques à celles applicables à la nomination de celui-ci (n° 5 et ss).

Dès lors, si les statuts imposent par exemple des conditions de compétence ou d’âge, il conviendra, bien entendu, que le gérant remplisse, au moment de sa réélection, l’ensemble de ces conditions.

Si l’une de ces conditions n’est plus remplie en cours de mandat, le gérant doit, à peine d’engager sa responsabilité pour violation des dispositions statutaires (voir n° 496), remettre sa démission.

28. Les statuts peuvent interdire la réélection des gérants. Ils peuvent également limiter le nombre de réélections.

Le mandat de gérant est-il rémunéré ?

29. La rémunération éventuelle du mandat de gérant et les modalités de cette rémunération sont examinées dans le Titre 2 de la présente partie de ce livre (voir n° 32 et ss).

Nous y renvoyons le lecteur.

Quand le mandat de gérant prend-il fin ?

30. Les causes et circonstances dans lesquelles un mandat de gérant prend fin sont examinées au Titre 3 de la présente partie de ce livre (voir n° 47 et ss).

Nous y renvoyons le lecteur.

CHAPITRE 5. - Les mesures de publicité

31. La décision par laquelle une personne est nommée en qualité de gérant doit faire l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce (voir n° 600) et être publiée aux annexes du Moniteur belge (voir n° 608). Le nom du mandataire devra également être mentionné dans la liste à joindre aux comptes annuels (voir n° 209).

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³ Art. 255 in fine C. soc.

⁴ J.-L. FAGNART et M. DENEVE, « Examen de jurisprudence (1976 à 1984). La responsabilité civile », J.T., 1986, p. 307, n° 66.

⁵ Comm. Termonde, 6 décembre 1999, T.R.V., 2000, p.40.

⁶ Comm. Bruxelles, 21 décembre 1998, T.R.V., 1999, p. 105.

⁷ La loi du 15 juillet 1985 a modifié l’article 119 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales qui interdisait la participation d’une personne morale dans le capital d’une SPRL, sous peine de voir la responsabilité solidaire des fondateurs et gérants engagée pour tous les actes commis par la société.

⁸ L’article 15 de la loi du 2 août 2002 modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes, dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition a supprimé le terme « physiques » à l’article 255 du Code des sociétés.

⁹ Cette disposition ressemble beaucoup à celle qui fut insérée dans les lois coordonnées sur les sociétés commerciales par la loi du 8 août 1997 relatives aux faillites et qui visait à réprimer les abus commis dans le cadre de la nomination de personnes morales comme liquidateurs de sociétés.

¹⁰ L’article 12 de la loi du 12 janvier 2010 a ajouté à l’article 255 du Code des sociétés un alinéa précisant que le gérant de ce type de SPRL ne pouvait être que « une ou plusieurs personnes physiques ».

¹¹ Article 1, 1bis et 2 de l’arrêté royal du 24 octobre 1934 relatif à l’interdiction judiciaire faite à certains condamnés et aux faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités.

¹² Article 3bis de l’arrêté royal du 24 octobre 1934 précité.

¹³ Cass. , 22 janvier 1981, Rev. prat. Soc. , 1981, p. 285 ; Cass. , 28 mai 1984, Pas. , 1984, I, p. 1172 ; Cass. , 30 mai 1988, Pas. , 1988, I, p. 1169.

¹⁴ P. VAN OMMESLAGHE et X. DIEUX, « Examen de jurisprudence (1979 à 1990). Les sociétés commerciales », R.C.J.B. , 1993, p. 749, n° 119.

¹⁵ B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Biblo, 1996, p. 88, n° 130.

¹⁶ Voir article 129 des lois coordonnées du 30 novembre 1935 sur les sociétés commerciales.

¹⁷ H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. V, Bruylant, Bruxelles, 1975, p. 353, n° 355.

¹⁸ Terme utilisé à l’article 529, §1 du Code des sociétés. On parle aussi de « conseil de gérance ».

¹⁹ Art. 257, al. 1 C. soc.

²⁰ Art. 211 C. soc.

²¹ La jurisprudence est formaliste sur ce point. Comme il s’agit d’une exception au principe de révocabilité, pour être « statutaire », le gérant doit être nommé dans le corps même des statuts et non dans le cadre d’une assemblée générale tenue dans la foulée de l’acte constitutif. En ce sens notamment, Comm. Bruxelles, 27/1/78, J.T., 1976, p.755. Une doctrine plus récente la critique mais la prudence s’impose.

²² M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Larcier, 1997, p. 238, n° 270/271.

²³ Ce qu’on appelle la cooptation prévue à l’article 519 du Code des sociétés.

²⁴ Art. 519 C. soc.

²⁵ B. TILLEMAN, op. cit. , p. 158, n° 282 à 346 ; E. POTTIER et M. DE ROECK, « L’administratreur provisoire : bilan et perspectives », R.D.C. , 1997, p. 203.

²⁶ Comm. Bruxelles, 1er février 1999, T.R.V., 1999, p. 191.

²⁷ Art. 1984, al. 2 C. civ.

²⁸ Art. 256, al.2 C. soc.

²⁹ Art. 518, § 3 C. soc.

TITRE 2. - LA RÉMUNÉRATION DU MANDAT

Le mandat de gérant est-il rémunéré ?

32. L’article 255 du Code des sociétés prévoit que « Les sociétés privées à responsabilité limitée sont gérées par une ou plusieurs personnes, rémunérées ou non, associés ou non ».

Le mandat de gérant peut donc être rémunéré mais ne doit pas l’être nécessairement.

Qui détermine si le mandat de gérant est ou non rémunéré ?

33. Ce sont les statuts qui déterminent si le mandat de gérant est ou non rémunéré.

Les fondateurs et, ultérieurement les associés, ont la plus grande liberté pour aménager les statuts sur ce point.

Dès lors, ils peuvent prévoir qu’il appartiendra à l’assemblée générale de statuer sur cette question et de déterminer les modalités de cette rémunération. De même, ils peuvent être nettement plus précis et insérer dans les statuts l’ensemble des règles applicables à la fixation de la rémunération.

La plupart du temps, les statuts confient à l’assemblée générale le pouvoir de déterminer le caractère gratuit ou onéreux du mandat.

34. Lorsque les statuts sont muets sur la question de la rémunération du mandat de gérant, il est enseigné que l’article 1986 du Code civil, qui consacre le principe de la gratuité du mandat, est facultatif, voire incompatible avec l’exercice à titre professionnel de la fonction de gérant : comme l’administrateur de société anonyme, le mandat de gérant est présumé être exercé à titre onéreux³⁰.

Il faut toutefois que l’assemblée générale prenne effectivement la décision de rémunérer le mandat.

Conseil

On ne peut que conseiller de préciser, dans les statuts, la nature gratuite ou onéreuse du mandat. En effet, il existe, au niveau de la législation sociale, une présomption, qui peut être renversée, suivant laquelle les mandats de gérants de sociétés sont exercés à titre onéreux. Dès lors, à défaut de toute précision, l’INASTI réclamera, sur la base de cette présomption, le paiement de cotisations sociales, même si le gérant ne perçoit pas de rémunération à ce titre³¹ (voir n° 630).

35. La caractère gratuit du mandat ne fait bien entendu pas obstacle à ce que le gérant soit rémunéré à un autre titre. Ainsi, s’il est également engagé dans les liens d’un contrat de travail, le gérant aura droit, en vertu de ce contrat, à une rémunération.

36. Que le mandat soit gratuit ou onéreux, le gérant a droit au remboursement des frais qu’il a exposés pour le compte de la société, pour autant que ces dépenses lui aient été utiles³². Tel est par exemple le cas lorsqu’un gérant a payé avec ses propres deniers les frais liés au dépôt des comptes annuels.

Quand la décision de rémunérer le mandat peut-elle être prise ?

37. La décision de rémunérer le mandat peut être prise lors de la nomination de la personne en qualité de gérant mais aussi ultérieurement.

Une décision particulière de l’assemblée générale n’est pas nécessaire : « l’approbation des comptes sociaux, où la rémunération apparaît, implique la ratification de celle-ci dans la mesure où les prélèvements sont intervenus en cours d’exercice » ³³.

38. Il arrive que les gérants prélèvent, sans avoir obtenu l’autorisation préalable de l’assemblée, des avances sur la rémunération qu’ils espèrent percevoir. En général, ces prélèvements sont ultérieurement ratifiés par l’assemblée générale.

La question de la nature de ces prélèvements est souvent posée à l’occasion de la faillite de la société.

A défaut d’avoir été ratifiés par l’assemblée générale, ces prélèvements constituent au mieux des prêts qui ont été consentis par la société au gérant qui sera donc amené à rembourser les sommes ainsi perçues et au pire, ils pourraient être considérés comme constitutifs notamment d’abus de confiance ou d’abus de biens sociaux (voir n° 579).

Conseil

Si le gérant désire être rémunéré pour sa fonction, il a intérêt à ce qu’une décision d’assemblée générale soit prise préalablement à tout prélèvement.

Le caractère rémunéré du mandat exerce-t-il des effets sur la responsabilité des gérants ?

39. L’article 1992