Le crédit hypothécaire: Actualités et réponses pour la pratique

Par Collectif et Anthemis

Les Éditions Anthemis vous proposent un outil complet à propos du crédit hypothécaire et de sa pratique

Le crédit hypothécaire est une opération importante de la vie économique et financière de l’emprunteur. Il constitue pourtant, dans la pratique notariale, un acte souvent banalisé, dont les différents intervenants ne mesurent que trop rarement la portée réelle. Cet ouvrage balaie la matière de manière pratique, au travers de six thèmes qui posent aujourd’hui des difficultés.

Le champ d’application de la loi du 4 août 1992 et la délicate articulation entre les régimes légaux impératifs sont étudiés ; plusieurs questions sont abordées dont celle des crédits mixtes ou des crédits dont l’emprunteur n’est pas détenteur des droits réels affectés en hypothèque. Le régime des sûretés est également approfondi, dont ceux du cautionnement à titre gratuit et de la solidarité-sûreté. Un sujet de pratique notariale pure est ensuite consacré au prêt hypothécaire entre particuliers et à la plus-value que le notariat peut apporter à cet égard.

Sont également examinés les incidents liés à l’exécution du contrat de crédit, dont la question des indemnités exigées par l’organisme bancaire en cas de remboursement anticipé du crédit. Un volet s’attache enfin à mesurer la responsabilité du dispensateur de crédit en cas d’abus de sûretés ou de simulation et les solutions pratiques que le notariat peut apporter lorsqu’il est exigé des parents, qui se portent garants, d’acquérir une part de l’immeuble de leur enfant.

L’accent des contributions est orienté vers les difficultés rencontrées par la pratique et les solutions pragmatiques qui peuvent y être apportées.

Cet ouvrage est destiné avant tout au notariat, mais intéresse également les banquiers, les juristes d’entreprises, les avocats, les magistrats, les comptables et conseils fiscaux, financiers ou patrimoniaux.

Un ouvrage écrit par des professionnels, pour des professionnels

A PROPOS DES ÉDITIONS ANTHEMIS

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• Langue: Français
• Éditeur: Anthemis
• Date de sortie: 4 mai 2016
• ISBN: 9782874558771

Aperçu du livre

Le crédit hypothécaireLe crédit hypothécaire

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ISBN : 978-2-87455-877-1

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Mise en page : Communications s.p.r.l.

Sommaire

Crédit hypothécaire : nouvelles législations entrant en vigueur en 2015 et 2016

Philippe D’Haen et Paul Heymans

Crédit hypothécaire et sûretés

Michèle Grégoire

Quand les banques exigent que la sûreté personnelle accède à la propriété de l’immeuble financé par le crédit hypothécaire – Origine de la pratique, risques patrimoniaux et fiscaux et solutions

Pierre Joisten et Matthieu Van Molle

Crédit hypothécaire et crédit d’investissement – Indemnités, frais et pénalités

Christine Biquet-Mathieu

Responsabilité du banquier dispensateur de crédit hypothécaire

Cédric Alter et Lydie Van Muylem

Les prêts hypothécaires entre particuliers

Laurent Barnich

Crédit hypothécaire : nouvelles législations entrant en vigueur en 2015 et 2016

Philippe D’Haen

Manager Special Servicing and Legal Advisor Credit Operations Stater Belgium S.A.

Membre du Conseil d’administration de Febelfin/Union professionnelle du crédit (U.P.C.)

Vice-Président de la Commision Crédit hypothécaire de Febelfin/U.P.C.

Collaborateur de l’Université de Liège

Paul Heymans

Legal, Tax, Risk & Control Manager Credit Operations

Membre du Conseil d’administration et du Bureau de Febelfin/

Union professionnelle du crédit (U.P.C.)

Président de la Commission Crédit hypothécaire de Febelfin/U.P.C.

Vice-Président de l’European Mortgage Federation

Introduction

La législation du crédit hypothécaire sera modifiée en trois phases en 2015 et 2016.

La majeure partie de la loi du 4 août 1992 (ci-après, « L.C.H. ») sera intégrée le 1er avril 2015 au livre VII « Services de paiement et de crédit » du Code de droit économique (C.D.E.).

L’accès à l’activité de prêteur hypothécaire sera modifié dans le même livre VII le 1er juillet 2015, tandis qu’un tout nouveau volet relatif à l’accès à l’activité d’intermédiaire en crédit hypothécaire entrera en vigueur à la même date.

La directive européenne sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel devra être transposée en droit national le 21 mars 2016.

Nous développerons ces modifications aux sections 1 et 2.

Section 1

Le livre VII « Services de paiement et de crédit » du Code de droit économique

¹

Sous-section 1

En général

Le volet « crédit hypothécaire » du livre VII « Services de paiement et de crédit » du Code de droit économique² devance la transposition de la directive européenne 2014/17/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel en droit national belge et est par conséquent à considérer comme une législation transitoire.

Sous-section 2

Rapport avec la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire

§ 1. La loi relative au crédit hypothécaire : partie intégrante du nouveau Code de droit économique

En ce qui concerne le crédit hypothécaire, le livre VII reprend aux articles VII.123 à VII.147 la majeure partie de la loi du 4 août 1992 (L.C.H.). Le taux annuel correspondant est remplacé néanmoins par le taux débiteur, calculé conformément à un arrêté royal d’exécution délibéré en Conseil des ministres.

Le volet crédit hypothécaire du livre VII entrera en vigueur le 1er avril 2015³ – un peu moins d’un an avant la transposition obligatoire de la directive en droit belge.

L’article 2, reprenant 81 définitions, est entré en vigueur le 29 mai 2014⁴, soit le lendemain de la publication de la loi du 19 avril 2014 au Moniteur belge.

Ainsi, pour la définition du consommateur, nous nous référons à l’article 2, 2°, du livre Ier⁵ du Code de droit économique : « toute personne qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

Nous savons que le législateur belge défend une interprétation large du concept du consommateur tant en crédit à la consommation qu’en matière de crédit hypothécaire (ici l’art. 1er de la L.C.H. est plus explicite que la loi relative au crédit à la consommation ou L.C.C.), puisqu’il suffira que le but de l’opération soit principalement privé. Ce qu’on appelle les crédits mixtes, ce sont donc des crédits régis⁶.

Le législateur européen a, par ailleurs, une approche plus étriquée. Ainsi, le considérant no 12 de la directive 2014/17/UE précise :

« Lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité commerciale ou professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité commerciale ou professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prépondérante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur. »

On pourrait se demander ce qui a poussé le législateur à préférer la formulation de la L.C.C. pour la définition du consommateur dans le Code de droit économique alors que celle de la L.C.H. répondait davantage à sa vision.

L’impact de la date d’entrée en vigueur de ces définitions nous semble faible dans la mesure où les articles 123 à 147 du livre VII qui y réfèrent n’entreront en vigueur que le 1er avril 2015.

Il n’en ira plus ainsi à cette date malgré la volonté affichée du législateur de ne rien modifier à la législation du crédit hypothécaire réglementé avant la transposition de la directive européenne 2014/17/UE. Les travaux préparatoires⁷ précisent, en effet, que « l’intention est de maintenir les champs d’application tant de la loi relative au crédit à la consommation que de la loi relative au crédit hypothécaire, en attendant la transposition de la directive sur le crédit. La définition reprend les conditions cumulatives actuelles de la L.C.H. (fins immeubles + garanties hypothécaires et similaires). Si ces conditions cumulatives ne sont pas respectées, il s’agit d’un crédit à la consommation ».

L’application de définitions transversales (en fait largement empruntées au crédit à la consommation) ne manquera pas de susciter à nouveau des controverses. Il en va plus particulièrement de la définition du prêteur ainsi que de la définition du contrat de crédit qui s’écartent des définitions ou concepts en usage dans la L.C.H. Et, enfin, la notion de taux débiteur.

§ 2. La définition de prêteur dans le Code de droit économique versus L.C.H.

Nous savons que la L.C.H. concerne aussi bien le prêteur professionnel qualifié d’entreprise hypothécaire, c’est-à-dire une personne qui pratique les opérations de crédit hypothécaire visées à l’article 1er et qui en fait sa profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d’appoint (art. 37 de la L.C.H.), mais encore le particulier qui accorde occasionnellement un prêt régi⁸.

Le prêteur est défini à l’article 1.9.34° du Code de droit économique comme toute personne physique ou morale qui consent un crédit dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles… Ce n’est que la reproduction de la définition reprise à l’article 1er, 2°, de la loi relative au crédit à la consommation, elle-même reprise de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008.

La notion de prêteur dans le livre VII est donc à la fois plus restreinte et plus large que celle utilisée dans l’actuelle L.C.H.

Le particulier qui accorde un prêt remplissant les conditions des articles 1er et 2 de la L.C.H. est soumis au titre Ier⁹.

À partir du 1er avril 2015, la personne qui accorde un crédit garanti par une hypothèque à un membre de sa famille en vue de permettre à celui-ci d’acquérir un immeuble échappera aux chapitres Ier et II du titre IV du livre VII réglementant respectivement le crédit à la consommation et le crédit hypothécaire. Et la directive à transposer ne changera pas la donne, puisque seul le prêteur professionnel est concerné.

Par contre, un employeur, même institution bancaire ou d’assurances, qui consentirait des crédits hypothécaires à ses seuls membres du personnel n’est pas considéré comme entreprise hypothécaire au sens de la L.C.H. Le caractère professionnel y est défini de manière restrictive, puisque l’activité d’octroi de crédit doit faire partie de son activité. S’il reste tenu de respecter le titre Ier de ladite loi concernant le contrat de crédit lui-même (mode de remboursement, variabilité du taux, offre…), il n’est pas obligé de respecter les obligations relatives aux communications à la centrale des crédits aux particuliers (C.C.P.) par exemple¹⁰.

Il n’en ira plus de même l’année prochaine. Et ce, pour deux raisons.

Tout d’abord, déjà la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs, en son article 2, 2, l), excluait les prêts accordés à un public restreint, à des conditions plus favorables que celles en vigueur sur le marché. Estimant que l’employé méritait une protection, la loi de transposition du 13 juin 2010 qui a modifié la L.C.C. soumettait néanmoins les crédits à la consommation accordés par l’employeur à un assujettissement de principe (art. 3, § 3, de la L.C.C.). Le Roi était habilité à exclure certaines dispositions (ce qu’il fit par l’arrêté royal du 5 septembre 1994 : p. ex., l’art. 22 sur la durée maximale, l’art. 75, § 1er, alinéa 1er, 3, 1° à 1ter, imposant certaines exigences financières).

Ensuite, de manière plus générale, la notion de prêteur recouvre une réalité plus vaste, en fait celle inspirée de la L.C.C. puisqu’il suffit que le crédit soit consenti dans le cadre de son activité professionnelle qui ne doit pas être nécessairement le crédit¹¹.

Cela signifie que les prêteurs soumis au titre Ier de la L.C.H., mais qui échappaient au contrôle de la F.S.M.A. à défaut d’être une entreprise hypothécaire, devront se faire enregistrer comme prêteurs en crédit hypothécaire. Le tout sera de savoir s’ils seront soumis à toutes les obligations aussi bien d’accès que d’exercice (voy. infra). Et comme le défaut d’agrément en tant que prêteur en crédit hypothécaire, sans préjudice de l’application de la sanction civile de la perte des intérêts¹² est sanctionné pénalement, la question n’est pas seulement académique pour les intéressés.

§ 3. La définition de contrat de crédit de l’article 1.9.39 du Code de droit économique

Nous savons que le concept de contrat de crédit ne fait pas l’objet d’une définition précise dans la L.C.H. Il y est défini par ses caractéristiques : son champ d’application ratione materiae (art. 1er), les sûretés qui le garantissent (art. 2) et, enfin, ses conditions de forme et de fond (art. 14 à 27), mais, surtout, sa concrétisation matérielle à savoir la mise à disposition des fonds prêtés (art. 16)¹³.

C’est surtout ce dernier point qui a permis d’exclure du champ d’application actuel de la L.C.H. le délai de paiement octroyé par un vendeur d’immeuble ou la vente en viager¹⁴.

Or l’article 1.9.39 du Code définit de manière transversale le contrat de crédit : tout contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à un consommateur un crédit sous la forme d’un délai de paiement d’un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire.

À partir du 1er avril 2015, le particulier échappera à la réglementation non pas en raison de la nature de l’opération comme aujourd’hui sous l’empire de la L.C.H., mais en sa qualité de prêteur non professionnel. Le problème pourrait être plus complexe pour l’acteur professionnel, par exemple, le promoteur qui vend ses immeubles avec paiement échelonné du prix. En principe, la L.C.C. a vocation aujourd’hui à s’appliquer sous réserve de certaines particularités¹⁵.

En serait-il de même le 1er avril 2015, sous l’empire du Code de droit économique qui pourrait faire basculer ces opérations dans le champ des opérations hypothécaires, et ce malgré le fait que l’article 16 qui caractérise toujours le crédit hypothécaire par la mise à disposition des fonds a été maintenu en devenant l’article VII.135 ?

§ 4. L’expression du taux

La notion de « taux périodique », prévue par l’article 4, 4°, de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire n’est pas reprise telle quelle au livre VII.

La notion de « taux annuel correspondant » du chapitre IV – « Publicité et frais » de l’arrêté royal d’exécution du 5 février 1993 est toutefois remplacée par la définition du « taux débiteur »¹⁶, strictement interprétée, calculé sur la base d’éléments indiqués par le Roi, par un arrêté délibéré en Conseil des ministres – concrètement : est-il question d’abandonner le taux périodique ?

Cet élément technique peut avoir un impact considérable pratique. On sait combien le législateur a eu le souci, en choisissant le taux périodique pour les calculs du tableau d’amortissement, l’application des réductions et, surtout, la mise en œuvre des clauses de variation du taux, de garantir une méthode uniforme seule apte à offrir au consommateur un outil comparatif.

Table de conversion des articles de la L.C.H. et du livre VII

Voici le tableau de conversion entre les articles du livre VII et ceux de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire, loi qui, en ses aspects civils, sera abrogée le 1er avril 2015. Par contre, la matière relative à l’accès et au contrôle des prêteurs et intermédiaires a été postposée au 1er juillet 2015.

§ 5. Ordre public, caractère impératif

Nous savons que la L.C.H. se veut particulièrement protectrice, puisque son article 3 dispose :

« Toute stipulation contraire aux dispositions du présent titre et de ses arrêtés d’exécution est nulle.

Sans préjudice de l’application des traités et accords internationaux, sont nuls toutes clauses et tous accords de droit privé attribuant aux tribunaux étrangers, à l’exclusion du juge belge, compétence pour connaître de toutes contestations relatives aux contrats de crédit hypothécaire. »

Le caractère impératif, voire d’ordre public, ne fait aucun doute. La L.C.H. peut être qualifiée de loi de police ou d’application immédiate au sens de l’article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 et de l’article 9, § 2, du règlement 593/2008 (Rome I) du 17 juin 2008 qui lui succède pour les contrats conclus à partir du 17 décembre 2009. Elle vise à offrir au consommateur qui réside en Belgique la protection jugée maximale de la loi du for belge pour autant que toutes les autres conditions d’application soient rencontrées¹⁷ et cela, surtout, s’il fait l’objet de sollicitation d’un prêteur étranger.

Le caractère territorial de la L.C.H. est fortement affirmé tant par la localisation de l’emprunteur qui doit avoir en Belgique sa résidence habituelle que celle du prêteur qui doit y avoir son siège principal ou sa résidence principale. Le prêteur qui ne remplit pas cette condition de localisation sera néanmoins soumis pour autant que deux conditions cumulatives soient rencontrées, à savoir que le contrat ait été précédé en Belgique d’une proposition particulière ou d’une publicité et que l’emprunteur ait accompli en Belgique les actes nécessaires à la conclusion du contrat.

Le Code de droit économique soumet toutes les législations crédit, aussi bien le crédit à la consommation que le crédit hypothécaire, à la même disposition, à savoir l’article VII.2, § 2. Ce dernier est la reproduction littérale de l’article 2 de la L.C.C. lui-même inspiré de l’article 6 du règlement 593/2008 (Rome I) :

« Art. VII.2 – […] § 2. Les titres 4 à 7 du présent livre s’appliquent aux contrats de crédit conclus avec un consommateur ayant sa résidence habituelle en Belgique à condition que :

1° le prêteur exerce son activité professionnelle en Belgique, ou

2° par tout moyen, dirige cette activité vers la Belgique ou vers plusieurs pays, dont la Belgique, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité.

§ 3. Nonobstant les dispositions des §§ 1er et 2, les parties peuvent, conformément à l’article 3 du Règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), choisir la loi applicable à un contrat satisfaisant aux conditions de l’article 6, paragraphe 1er, du Règlement. Ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la législation belge qui aurait été applicable, en l’absence de choix.

§ 4. Sans préjudice des dispositions des articles VII.26, VII.54 et VII.194 à VII.208 inclus, toute stipulation contraire aux dispositions du présent livre et de ses arrêtés d’exécution est interdite et nulle de plein droit pour autant qu’elle vise à restreindre les droits des consommateurs ou à aggraver leurs obligations. »

S’agit-il d’une modification de la compétence ratione loci de la L.C.H. ? Ce n’est pas sûr, puisque certains voyaient déjà une abrogation tacite de l’article 1er de la L.C.H. en raison du champ très large de l’article 6 de la norme européenne¹⁸.

Il s’agirait ni plus ni moins que d’une remise à niveau de la L.C.H. par rapport à la L.C.C. et, finalement, par rapport au règlement de Rome I.

Il est vrai que le législateur belge, comme les autres d’ailleurs, a une vocation de se préoccuper non à proprement parler (même si c’est son arrière-pensée) de ses nationaux, mais de ceux qui résident sur son territoire et des agents économiques qui opèrent sur celui-ci. Si ce résident est attiré par des sirènes étrangères, le souci est de le rassurer en tentant de lui garantir la protection de la loi belge.

Bien sûr, l’opérateur européen qui souhaite opérer sur notre territoire peut invoquer les traités pour autant que la législation nationale qui lui est opposée au nom de l’ordre public puisse être considérée comme une véritable entrave incompatible avec le test de proportionnalité¹⁹. En effet, il ne faut pas oublier que cet opérateur européen est souvent lui-même soumis à un carcan réglementaire dont les conditions peuvent être équivalentes à la réglementation protectrice du législateur belge.

À l’inverse, pour illustrer la mise en œuvre de l’articulation des normes de droit international privé qui, pour beaucoup, peuvent avoir un caractère rebutant, nous envisageons le cas d’un résident français qui s’adresse à un prêteur belge pour acquérir à Bruxelles un immeuble d’habitation destiné en partie, de manière significative sans nécessairement être prépondérante, à son activité professionnelle.

Le caractère mixte de l’opération exclut l’application du règlement, dans la mesure où celui-ci a une vision restrictive du consommateur²⁰. Par ailleurs, le défaut de résidence en Belgique rend impossible l’application de la L.C.C., de la L.C.H. et, donc, du Code de droit économique.

Donc, nous pourrions en revenir au principe de l’autonomie contractuelle. Et, à défaut de choix explicite dans le contrat (ce qui paraît improbable), le critère de rattachement par défaut sera la loi du prestataire de l’obligation prépondérante, soit le prêteur. Le contrat peut donc librement, selon le droit commun belge (pas la L.C.C. ni la L.C.H.), régler les obligations des parties. L’emprunteur français pourrait-il invoquer sa loi nationale, en l’espèce la loi Scrivener, véritable pendant de notre L.C.H., sur la base de l’article 9 du règlement de Rome I comme loi de police pour s’opposer aux mesures de recouvrement du prêteur belge motivées par sa défaillance ?

Il semblerait que, parce que l’immeuble est situé en Belgique, la loi française ne soit pas applicable²¹. Mais ce n’est pas sans risques, car le débat peut se nouer devant le juge français. De l’intérêt pour cet opérateur belge de soumettre cette relation aux dispositions de la L.C.H., sauf celles qui sont incompatibles avec le statut de non-résident (communication à la C.C.P., procédure de conciliation). Il a peut-être ainsi une chance de répondre au test d’équivalence des conditions que risquerait de lui imposer le juge du résident français, pour autant qu’il estime que la loi Scrivener est d’application.

Pour rassurer les États dans leur souci de protection de leurs résidents, il aurait été souhaitable que le législateur européen impose un cadre rassurant pour les emprunteurs, mais aussi pour les opérateurs économiques, prêteurs et intermédiaires. Nous verrons que nous en sommes loin du compte, en examinant le champ d’application de la directive.

Sous-section 3

Accès à l’activité de prêteur et d’intermédiaire de crédit

§ 1. En général

Le livre VII introduit en outre un volet important en matière des prêteurs et des intermédiaires en crédit hypothécaire. Ce volet entrera en vigueur le 1er juillet 2015²². La mise en place d’un statut réglementaire pour les intermédiaires en crédit hypothécaire est un vieux chantier qui a enfin pris forme. Il s’agissait de compléter l’arsenal des dispositions concernant les intermédiaires en produits financiers au sens large. Le crédit hypothécaire était le dernier de la liste. Par ailleurs, la crise financière a amené le législateur à revoir complètement sa politique en matière de contrôle prudentiel et opérationnel. Il convenait, dans le prolongement de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, de préciser, dans la matière qui nous concerne, la répartition des rôles entre les différentes autorités de contrôle : B.N.B., F.S.M.A. et S.P.F. Économie, et ce, sans préjudice de la supervision des contrôleurs européens.

Ce volet important de la réforme est l’illustration de la position avant-gardiste de la Belgique qui n’a pas attendu le vœu du législateur européen de voir les acteurs professionnels mieux contrôlés par la transposition de sa directive 2014/17/UE du 4 février 2014.

§ 2. Accès à l’activité de prêteur hypothécaire

Les conditions d’agrément et d’exercice des prêteurs de droit belge font l’objet des articles VII.160 à VII.173, remplaçant les articles 37 à 41 et 43 de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire.

En vertu de l’article VII.159, § 1er, une entreprise ne peut exercer en Belgique l’activité de prêteur si elle n’est au préalable agréée ou enregistrée par la F.S.M.A.

Bien que la F.S.M.A. délivre l’agrément ou l’enregistrement, il est prévu un double contrôle. L’article VII.160, § 5, prévoit, en effet, que le S.P.F. Économie doit examiner les modèles de contrats de crédit, les tableaux d’amortissement ainsi que le TAEG (taux annuel effectif global) avant que la F.S.M.A. ne délivre l’agrément ou l’enregistrement.

Ce double contrôle est sans aucun doute la modification la plus importante. Pour les entreprises hypothécaires qui étaient soumises au seul contrôle de l’Office de contrôle des assurances (OCA), devenu ensuite la C.B.F.A., puis la F.S.M.A., on sent poindre une certaine inquiétude d’être soumises au contrôle d’une administration pour laquelle les spécificités du crédit hypothécaire sont une matière neuve.

L’article VII.164 traite des membres de l’organe légal d’administration du prêteur chargés de la direction effective. Ces membres sont exclusivement des personnes physiques ; ils doivent être au minimum deux et disposer en permanence de l’honorabilité professionnelle nécessaire, de l’expertise adéquate en matière d’octroi de crédits.

L’article VII.165 traite de l’organisation adéquate des prêteurs, et l’article VII.166 interdit ces mêmes prêteurs de faire appel à un intermédiaire de crédit non inscrit.

Les dispositions transitoires prévoient que les prêteurs hypothécaires régulièrement inscrits en vertu de l’article 43 de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire par la F.S.M.A. au 1er juillet 2015 reçoivent d’office un agrément provisoire les autorisant à poursuivre l’exercice de leur activité hypothécaire. Ils devront, toutefois, obtenir un nouvel agrément dans les dix-huit mois, soit pour le 1er janvier 2017, afin d’éviter que leur agrément ne prenne fin de plein droit.

Le fait de devoir resoumettre des clauses en vigueur depuis plusieurs années parce qu’approuvées par la F.S.M.A. est une des sources d’inquiétude évoquées ci-dessus.

§ 3. Accès à l’activité d’intermédiaire de crédit hypothécaire

Les articles VII.177 à VII.183 créent enfin le statut de l’intermédiaire en crédit hypothécaire. L’article 42 de la loi belge du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire n’a effectivement jamais fait l’objet d’exécution. Ces articles du livre VII devancent donc quelque peu la directive à transposer.

Les dispositions transitoires prévoient que les intermédiaires en crédit qui, à la date du 1er juillet 2015, exercent l’activité d’intermédiation en crédit hypothécaire depuis au moins un an sont provisoirement autorisés à poursuivre l’exercice de cette activité. Comme les prêteurs, ils devront toutefois obtenir un nouvel agrément dans les dix-huit mois, soit pour le 1er janvier 2017, afin d’éviter que leur agrément ne prenne fin de plein droit.

Conformément à l’article VII.181 du livre VII, les conditions d’inscription sont les suivantes.

1. Posséder les connaissances professionnelles nécessaires déterminées par arrêté royal ; à ce sujet, nous nous référons à l’annexe 3 de la directive européenne.

2. Posséder une aptitude et une honorabilité professionnelles suffisantes.

3. Contracter une assurance de la responsabilité civile professionnelle : ce produit d’assurance existe-t-il sur le marché belge ? Auprès de quels assureurs ? Existe-t-il une offre et une concurrence suffisantes ?

4. Ne traiter qu’avec des entreprises hypothécaires disposant d’un agrément délivré par la F.S.M.A.

5. Adhérer à un règlement extrajudiciaire des litiges de consommation tel que visé à l’article VII.216 : quel service sera compétent pour les crédits hypothécaires accordés par les assureurs ? Quel sera le montant de la cotisation d’adhésion dans le chef de l’intermédiaire en crédit hypothécaire ?

6. Payer les frais de contrôle à la F.S.M.A.

7. Communiquer à la F.S.M.A. une adresse de courrier électronique professionnelle à laquelle la F.S.M.A. a la faculté d’adresser valablement toutes les communications individuelles ou collectives.

L’inscription d’un intermédiaire en crédit hypothécaire peut être radiée par la F.S.M.A. en cas de manquement grave.

Dans une première phase, le livre VII ne prévoit rien en matière de :

– transparence de la commission vis-à-vis du consommateur ;

– étalement dans le temps du paiement de la commission due par le prêteur à l’intermédiaire de crédit hypothécaire, système déjà pratiqué en crédit à la consommation.

Sous-section 4

Adaptation de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851

En vertu de dispositions modificatives du livre VII, quelques articles de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire seront enfin intégrés dès le 1er avril 2015²³ à la loi hypothécaire du 16 décembre 1851, où ils trouvent mieux leur place.

La matière gagnera en cohérence.

Les articles 11 à 20 de la loi 3 août 2012 relative à des mesures diverses pour faciliter la mobilisation de créances dans le secteur financier ont inséré, dans la L.C.H., les modifications des articles 50 à 51septies. Ces articles ont pour but d’aplanir un certain nombre de controverses concernant l’usage des garanties attachées à la créance cédée.

Rappelons aussi que ces articles consacrent l’hypothèque pour toutes sommes et, surtout, le concept d’ouverture de crédit-cadre avec possibilité de reprises d’encours moyennant un accord spécifique du prêteur²⁴.

Sous-section 5

Relation entre le livre VII du Code de droit économique et la directive européenne

²⁵

Il est évident que le volet hypothécaire du livre VII, entrant en vigueur en deux phases les 1er avril et 1er juillet 2015, devra être adapté avec effet au 21 mars 2016 afin de satisfaire à la transposition de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010 (L 60/34-85), publiée fin février 2014²⁶.

Section 2

Directive européenne sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel

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Sous-section 1

Historique

Le 5 mars 2001, l’accord européen sur un code de conduite volontaire relatif à l’information précontractuelle concernant les prêts au logement a été finalisé. Ce code, toujours en vigueur, comprend à la fois un volet relatif à l’information générale et un volet relatif à l’information individuelle au moyen d’une fiche d’information standardisée européenne (FISE).

En mars 2003, la Commission européenne a entamé un processus afin de déterminer et d’évaluer les effets des entraves pour le marché interne des contrats de crédit au logement.

Le 18 décembre 2007, la Commission européenne publiait le White Paper relatif à l’intégration du marché de l’Union européenne relatif au crédit hypothécaire. Dans ce document, la Commission mettait l’accent sur les aspects suivants du crédit hypothécaire : information précontractuelle, banques de données en matière de crédits, évaluation de la solvabilité, taux annuel effectif global et service de conseil. Les errements du marché hypothécaire en 2007 et début 2008 aux États-Unis (la crise du subprime) et l’impact de cette crise sur la situation financière des institutions de crédits européennes ont amené le législateur européen à mettre davantage l’accent sur l’aspect protection du consommateur. L’objectif initial de développer un grand marché où les opérateurs pourraient circuler dans un environnement concurrentiel n’est pas totalement abandonné²⁸. Il n’en demeure pas moins effacé devant le souci de protection du consommateur aggravé par le degré d’harmonisation minimale que l’on peut regretter.

Entre-temps, la directive 2008/48/CE (on credit agreements for consumers), mieux connue sous son abréviation C.C.D.²⁹, du 23 avril 2008 entrait en vigueur le 11 juin 2008. Elle devait être transposée en droit national le 12 mai 2010. En Belgique, cette transposition s’est réalisée par la loi du 13 juin 2010 portant modification de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation, qui entrait en vigueur le 1er décembre 2010.

Le 31 mars 2011, la Commission publiait une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux contrats de crédit au logement, qui, après de longues discussions avec le Parlement européen et le Conseil européen, a finalement abouti le 4 février 2014.

Sous-section 2

En général

La directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 « sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/EU et le règlement (UE) no 1093/2010 » (L 60/34-85) a été publiée fin février 2014³⁰.

Nous analyserons ci-après les articles les plus importants de cette directive, dont la version originale a été établie en anglais. Les traductions dans les autres langues dont le français et le néerlandais en souffrent³¹.

Sous-section 3

Entrée en vigueur (art. 49) et transposition en droit national (art. 42)

La directive est entrée en vigueur le 21 mars 2014, soit le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

La transposition en droit national doit être publiée au plus tard le 21 mars 2016. Les États membres communiquent immédiatement le texte de la transposition en droit national à la Commission européenne. Ces mesures nationales entreront en vigueur le 21 mars 2016.

En vertu de l’article 43, la directive ne s’applique pas aux contrats de crédit en cours au 21 mars 2016.

Les entreprises hypothécaires devraient pouvoir disposer d’une période d’un an afin d’implémenter la loi transposée aux niveaux juridique et informatique. Il en découle que la législation belge relative au crédit hypothécaire devrait être adaptée pour la mi-mars 2015, ce qui implique que le nouveau ministre de l’Économie donne priorité absolue à cette transposition.

Sous-section 4

Objet, champ d’application, définitions et autorités compétentes

§ 1. Objet (art. 1er)

La directive fixe un cadre commun relatif aux contrats de crédit au logement :

– en matière de certains aspects des dispositions légales et administratives ;

– incluant l’évaluation préalable de la solvabilité ;

– en matière d’exigences prudentielles et de surveillance, notamment le contrôle des intermédiaires de crédit, des représentants désignés et des prêteurs autres que les établissements de crédit.

La fixation d’un cadre commun de manière à favoriser la circulation des biens et des services au sein du marché intérieur est évidemment un objectif fondamental du législateur européen³². La lenteur du processus est toutefois révélatrice des profondes disparités qui existaient et malheureusement existeront encore entre les cadres législatifs des différents États membres.

La matière du crédit logement est, en effet, une matière sensible pour certains législateurs nationaux et plus particulièrement pour le législateur belge. Très tôt, celui-ci s’est doté d’une réglementation spécifique³³. Le cadre protecteur du consommateur a été peaufiné avec les lois relatives aux crédits à la consommation du 12 juin 1991 et celle relative au crédit hypothécaire du 4 août 1992. Sans doute faut-il y ajouter celle du 21 décembre 2013 sur le financement des P.M.E.

Le souci de protection est lui aussi devenu une priorité européenne³⁴, et la directive 2014/17/UE du 4 février 2014 se veut l’aboutissement, le complément de la protection offerte par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les crédits aux consommateurs. Il est clair que, sans être exhaustif, le référentiel de définitions et des obligations imposées aux prêteurs empruntés à cette dernière fait de celle-ci la lex generalis et l’autre la lex specialis. Il n’empêche que pour deux raisons, la première liée au niveau d’harmonisation et la seconde à la