Droit humanitaire pénal

Par Jacques Fierens et Pascal Vanderveeren

Est-il possible de dire dans le langage du droit ce qui s’est passé à Auschwitz ou au Rwanda ?
La guerre peut-elle être légale ?
Les victimes ont-elles une place dans la procédure et dans le processus de mise au jour de la vérité judiciaire ?
Les accusés de génocide ou de crimes contre l’humanité sont-ils des monstres ou des barbares ?
Juge-t-on les vrais responsables des crimes commis ?
Existe-t-il des infractions universelles ?
Infliger la peine de mort ou une peine de prison à un génocidaire a-t-il du sens ?
Les juridictions internationales sont-elles autre chose que des tribunaux de vainqueurs ?
Sont-elles inféodées aux intérêts politiques ?

Pour répondre à ces questions, cet ouvrage retrace de manière synthétique l’histoire du droit humanitaire, en détermine les principaux enjeux et s’interroge sur le sens des réponses qu’il prétend apporter aux grands questionnements qui le traversent.

Il intéressera les avocats pénalistes, les magistrats, les organisations internationales, mais également les professeurs, les chercheurs et les étudiants.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 21 janv. 2014
• ISBN: 9782804457112

Aperçu du livre

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ISBN : 978-2-8044-5711-2

On n’est jamais excusable d’être méchant,

mais il y a quelque mérite à savoir qu’on l’est.

Charles Baudelaire, Le Spleen de Paris.

Car délivrer l’homme de toute pensée de vengeance,

c’est pour moi le pont qui mène aux plus hauts espoirs,

et l’arc-en-ciel qui succède aux longs orages.

Friedrich Nietzsche, Ainsi parlait Zarathoustra.

À mes étudiantes et à mes étudiants de la Faculté de droit de l’­Université nationale du Rwanda, du Master spécialisé en droits de l’homme de l’Université du Burundi, de l’École de criminologie de l’Université de Lubumbashi.

Ils savent tellement mieux que moi quels sont les enjeux du droit humanitaire pénal, les espoirs qu’il suscite et les déceptions qu’il engendre.

Que leurs enfants soient enfin libérés de la terreur et de la misère.

Immense gratitude à l’égard de Madame Laure Greban de Saint-Germain, diplômée en Communication appliquée de l’Institut des Hautes études des communications sociales (IHECS) et titulaire d’un master ­complémentaire en droits de l’homme (UN-UCL-FUSL).

Sans elle, ce projet aurait été retardé ou n’aurait pas abouti. Elle m’a suggéré de réécrire les notes du cours qu’elle avait suivi, a patiemment relu mon texte et a suggéré maintes améliorations.

J.F.

Préface

Les Italiens disent d’une préface qu’elle constitue la « salsa del libro », ou la sauce du livre.

Susciter l’appétit du lecteur qui découvre un « manuel » tient le plus souvent de la performance. Un manuel présente la rigueur d’un cahier des charges. Il aide l’accès à une matière. Inspiré d’un livre scolaire, il suscite peu l’enthousiasme du lecteur. Rien de tout cela dans le « Droit pénal humanitaire » publié dans la collection des Manuels Larcier. Le lecteur découvrira un ouvrage qui est infiniment plus qu’un manuel.

Faut-il s’en étonner ? Pas vraiment. L’approche que fait Jacques Fierens de toute question juridique est systématiquement replacée dans un contexte plus général. Il l’accompagne d’une réflexion philosophique car elle est matinée de l’intelligence du détachement et d’un sérieux sens de l’humour, pour le plus grand bonheur du lecteur.

Chacun de ses nombreux écrits en témoigne et le groupe Larcier s’est adressé à l’auteur idéal pour un tel manuel. Dès les années 1980, peu après son arrivée au barreau de Bruxelles, il s’intéresse aux droits de l’homme. En 1990, il consacre une étude à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. C’était quatre ans avant le génocide du Rwanda.

Les sujets qu’il commente suivent l’actualité et dépassent nos frontières. L’humour qu’il pratique permet à Jacques Fierens les titres les plus légers pour aborder les sujets les plus graves. Mais tout ceci n’est rien à côté de la réflexion philosophique qui donne à ce manuel sa vraie dimension.

***

Le manuel est une réussite. Trois parties se dessinent : une approche philosophique, historique et technique. Tout y est passionnant, et l’ouvrage est « pascalien » car l’auteur y gagne son pari ! Mais le manuel est aussi un outil de travail.

Un chapitre est consacré au Tribunal international pour l’Ex-Yougoslavie, et au Tribunal international pour le Rwanda. Même s’ils devraient achever leurs travaux prochainement, cette double expérience permet de nombreux enseignements que détaille l’auteur. Ainsi en va-t-il principalement de « l’inquiétante absence des victimes », conséquence de la logique de common law, base des tribunaux ad hoc.

Ensuite, le manuel aborde la Cour pénale internationale. La CPI est permanente à l’inverse des autres juridictions pénales internationales. Rien de ce qui concerne la procédure, les incriminations, principes généraux de droit pénal, sanctions, mais aussi les problèmes de compétence n’échappera au lecteur.

Le manuel est riche en références. Une section importante est consacrée à la place des victimes, réel progrès du droit humanitaire pénal, mais aussi à l’appréciation du fonctionnement de la Cour.

Rares sont les ouvrages qui offrent un aperçu très complet sur les autres juridictions pénales internationales. Les tribunaux spéciaux pour la Sierra Leone, le Cambodge et le Liban, entre autres exemples, sont largement évoqués.

Enfin, le rappel des lois belges en relation avec les infractions internationales de droit humanitaire termine la partie « didactique » du manuel. Sont notamment commentées les lois de compétence universelle, respectivement du 23 avril et 5 août 2003, la seconde corrigeant le champ d’application large de la première, en instaurant désormais un point de rattachement personnel ou territorial clair avec la Belgique.

Tel est donc l’aspect didactique du manuel.

***

Mais Jacques Fierens nous offre bien plus encore.

Devenant historien, il traverse les siècles, remontant à l’antiquité pour y décrire un droit commun de l’humanité. C’est à un survol saisissant que le lecteur est invité, au cours d’un récit ponctué de références qui constituent autant d’étapes se terminant à Nuremberg et Tokyo, derniers tribunaux pénaux internationaux avant ceux évoqués ci-dessus.

L’apport philosophique s’exprime de trois manières différentes. Tout d’abord, de nombreuses citations éparses jalonnent le manuel. Même si l’auteur présente son ouvrage « simplement introductif au droit humanitaire pénal », la richesse des textes doit être soulignée.

Ensuite, « quelques jalons de la pensée » sont abordés. Emmanuel Kant apporte une contribution essentielle au droit des gens. Le principe de la guerre est catégoriquement condamné. Il faut « refuser les guerres punitives, les stratagèmes honteux ou le pillage, l’extermination et l’asservissement ». La disposition morale de l’espèce humaine doit tendre vers une « universelle philanthropie ». D’autres figures marquantes sont citées pour avoir étudié l’impact de la Shoah sur le droit et les ambitions du tribunal de Nuremberg. Karl Jaspers y voit « un signe avant-coureur, encore faible et ambigu, de l’ordre mondial dont l’humanité d’aujourd’hui commence à sentir qu’il lui est indispensable ».

D’Hannah Arendt, Jacques Fierens retient notamment la « normalité » d’Eichmann, nouveau type de criminel qui « commet des crimes dans des circonstances telles qu’il lui est impossible de savoir ou de sentir qu’il a fait le mal », constat qui malheureusement caractérise les génocides.

Après Kant, Jaspers et Arendt est finalement cité Hans Jonas qui avec d’autres se pose la question : « Quel Dieu a pu laisser faire cela ? »

***

Il revenait à Jacques Fierens de conclure. Sa conclusion est la réponse à sept questions qui lui avaient permis d’introduire le manuel. Questions intitulées 7 enjeux du droit humanitaire pénal.

Dire l’indicible ? Règlementer la guerre ? Universaliser les prohibitions ? Sanctionner pénalement ? Reconnaître les victimes ? Prendre en compte l’ordinaire humain ? S’imposer aux puissants ? Autant de questions, sous-jacentes à chaque page du manuel, qui sont retravaillées l’une après l’autre en conclusion.

La qualification pénale permet-elle au travers des mots de dire l’inqualifiable et l’indicible ? Comment règlementer la guerre quand la règle cède la place à la violence ?

L’universalisation des prohibitions ne se fonde-t-elle pas sur le droit naturel dont le droit humanitaire est la concrétisation du XXe siècle ? Quel sens, quelle efficacité donner à la sanction pénale en droit humanitaire ? Les innovations mises en place devant la Cour pénale internationale permettent-elles une reconnaissance suffisante des victimes ?

La commission du plus grand mal n’est-elle pas une possibilité inscrite au cœur même de tout être humain ? Le chemin n’est-il pas encore long avant que l’impunité soit réellement interdite aux puissants de ce monde comme elle le devient petit à petit à ceux qui le sont moins ?

Chacune de ces questions – même si elles demeurent ouvertes – justifierait à elle seule un ouvrage complet !

***

Le Droit pénal humanitaire de Jacques Fierens est d’une grande richesse. Il nourrit la réflexion de ceux qui pensent avec lui que le droit humanitaire devient un pilier universel du droit. La règle supranationale l’emportera sur la souveraineté étatique.

La publication vient à point nommé alors que des critiques s’élèvent contre la Cour pénale internationale, et son fonctionnement. Le Droit humanitaire pénal permettra une meilleure compréhension des enjeux de la justice pénale internationale. Ainsi, dans le respect des droits des suspects et des victimes, elle remplira un rôle essentiel pour l’avenir de l’humanité.

Pascal Vanderveeren

Ancien bâtonnier

Président honoraire

du Barreau pénal international

4 novembre 2013

Introduction

Sept enjeux du droit humanitaire pénal

Cet ouvrage s’intéresse à ce champ de la norme, de plus en plus large, où se rencontrent le droit humanitaire et le droit pénal. Il ne constitue pas un traité, mais, à la charnière de la philosophie et de la science juridique, une tentative de mise à distance d’un phénomène juridique relativement récent : celui de la criminalisation, par la communauté internationale surtout, du droit humanitaire.

En 1863, le Code de Francis Lieber, promulgué par le gouvernement américain lors de la Guerre de Sécession, prévoit pour la première fois, mais en droit interne, des sanctions pénales en cas d’infraction au droit de la guerre. L’article 227 du Traité de Versailles du 28 juin 1919 introduit en droit international la règle selon laquelle un chef d’État, à l’issue d’une guerre horrible, peut et doit être jugé « pour offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités ». Cette incrimination ne se concrétise pas, pour des raisons politiques et opportunistes, mais la pénalisation du droit de la guerre deviendra effective lors de l’emblématique procès de Nuremberg, en 1945 et 1946.

Apparaissent immédiatement nombre de difficultés qui n’ont pas toutes reçu de réponses aujourd’hui : est-il possible de dire dans le langage du droit ce qui s’est passé à Auschwitz ou au Rwanda ? La guerre peut-elle être légale ? Les victimes ont-elles une place dans la procédure et dans le processus de mise au jour de la vérité judiciaire ? Les accusés sont-ils des monstres ou des barbares ? Juge-t-on les vrais responsables des crimes commis ? Existe-t-il des infractions universelles ? Infliger la peine de mort ou de prison à un génocidaire a-t-il du sens ? Les juridictions internationales sont-elles autre chose que des tribunaux de vainqueurs ? Sont-elles inféodées aux intérêts politiques ?

On tente de retracer de manière synthétique l’histoire du droit humanitaire, d’en déterminer les principaux enjeux et de s’interroger sur le sens des réponses qu’il prétend apporter aux grands questionnements qui le traversent, quand il s’y essaie. Trouver ce sens implique donc de connaître l’origine de ce droit, sa mise en œuvre et sa destinée qui, par essence, demeure aléatoire.

Le premier chapitre est surtout philosophique. Le discours juridique, n’en déplaise aux ouvriers du droit, est étroitement dépendant de la philosophie, qui le précède toujours. On ne peut découvrir la signification de celui-ci, au sens premier de savoir vers quoi il « fait signe », sans s’intéresser à l’histoire de la pensée. Les chapitres II à VIII s’intéressent à la pénalisation du droit humanitaire au niveau international. Le chapitre IX résume la manière dont les infractions internationales ont été incorporées dans le Code pénal belge.

Parmi tous les enjeux d’un droit humanitaire pénal, encore largement inachevé, on se centre sur sept défis qui le sous-tendent plus particulièrement.

1) Dire l’indicible ?

Robert Antelme, rescapé de Buchenwald, le note d’emblée : « Et dès les premiers jours cependant, il nous paraissait impossible de combler la distance que nous découvrions entre le langage dont nous disposions et cette expérience que, pour la plupart, nous étions encore en train de poursuivre dans notre corps¹ ». Et pourtant, le droit humanitaire doit dire l’indicible. Plus que n’importe quelle autre discipline juridique, il offre cette particularité de fréquenter les versants les plus sombres et les plus violents de l’agir humain. Il tente alors de mettre un nom sur ces comportements littéralement « inouïs » – jamais encore entendus –, à travers l’opération de qualification. Qualifier, c’est faire correspondre des faits à une notion ou à une catégorie juridique. Ainsi le droit humanitaire pénal créera-t-il entre autres les qualifications de « crimes de guerre », de « crimes contre l’humanité » ou de « génocide ».

Or, l’expérience révèle que certaines actions renvoient à un tel degré de mal et de souffrance que la tentative de les décrire, et par voie de conséquence de les qualifier, atteint les limites du langage. La violence est toujours l’indice d’une absence de paroles entre ceux qui l’exercent et ceux qui la subissent. Nul n’ignore encore que les victimes, comme les rescapés des camps nazis d’extermination, ont constamment souligné l’absence de mots permettant de rendre compte de leur expérience. « Il m’a fallu trente ans pour me résoudre à écrire ce livre² ».

Le caractère inouï de certains crimes a aussi pour conséquence que leur réalité est d’abord jugée, de bonne foi, incroyable. Il en a été clairement ainsi au début de la Seconde guerre, à propos du traitement réservé aux Juifs par Hitler et les nazis³.

Or, le droit est d’abord langage, lequel fonde sa possibilité même, comme Aristote l’avait perçu avec une superbe acuité il y a plus de deux millénaires. Ce qui fait la Cité, éventuellement la Cité internationale ou la Cité universelle, est une perception commune de la justice. Or, parce qu’il est doué de langage, seul l’être humain est capable de dire le juste et l’injuste⁴.

Ou encore, ce qui revient au même car parole et raison sont unies au sein du logos, le droit entend introduire du raisonnable dans ce qui n’a pas de sens, de la cohérence dans le non-sens du mal que l’homme peut délibérément commettre. Certes, l’extermination des Juifs ou le génocide des Tutsis au Rwanda étaient organisés, souvent très bien, et diversement explicables. À ce titre ils étaient rationnels, mais l’absurde qui émerge de cette volonté de commettre le mal est, lui, sans raison. Le pourquoi du crime est dénué de sens. Le comment est rationnel sans être raisonnable. C’est là le propre du mal et de la souffrance intentionnellement infligée.

Le droit humanitaire veut dire l’indicible, mettre une parole sur ce qui n’a pas de nom, prononcer des règles, formuler des qualifications et, le cas échéant, prononcer des condamnations à propos de l’inimaginable. Le préambule du statut de la Cour pénale internationale évoquera d’ailleurs des « atrocités qui défient l’imagination ». Le droit humanitaire est alors tentative de nomination de l’innommable à travers une parole performative, qui se veut régulatrice des relations entre les hommes, donc efficace. Il nourrit sans cesse l’ambition de substituer au combat violent et au fracas des armes une lutte de parole inscrite dans les rites du prétoire. Le droit peut-il réussir là où les auteurs et les victimes échouent constamment ?

« Warum ? » dis-je dans mon allemand hésitant. « Hier ist kein warum » (ici il n’y a pas de pourquoi) me répond-il en me repoussant rudement à l’intérieur.

[…] Notre sagesse, c’était de ne pas chercher à comprendre.

[…] Peut-être que ce qui s’est passé ne peut pas être compris, et même ne doit pas être compris, dans la mesure où comprendre, c’est presque justifier⁵.

Sous le totalitarisme au pouvoir on voit se développer des crimes monstrueux qui renvoient à la notion de mal radical, parce qu’ils ne sont ni punissables, ni pardonnables, qu’ils ne sont pas ’prévus’ par les dix commandements. Il y a là un véritable abîme parce que nous ne pouvons saisir une culpabilité au-delà du crime et une innocence au-delà de la vertu et de la bonté, et que les êtres humains ne peuvent pas être aussi innocents qu’ils l’étaient tous devant les chambres à gaz⁶.

Le sous-titre de l’ouvrage que Hannah Arendt consacre au procès Eichmann est Rapport sur la banalité du mal⁷. Joël Kotek et Pierre Rigoulot s’inspirent de l’expression kantienne pour intituler leur ouvrage Le siècle des camps. Détention, concentration, extermination. Cent ans de mal radical⁸. Hannah Arendt s’expliquera ailleurs sur son expression de « banalité du mal » : « Par banalité du mal, j’entends non pas une théorie ou une doctrine, mais quelque chose de tout à fait factuel, un phénomène de forfaits commis à une échelle gigantesque et impossible à rattacher à quelque méchanceté particulière, à quelque pathologie ou conviction idéologique de l’agent, lequel se distinguait peut-être uniquement par une extraordinaire superficialité. Si monstrueux qu’aient été les faits, l’agent n’était ni monstrueux ni démoniaque, et la seule caractéristique décelable dans son passé comme dans son comportement durant le procès et l’interrogatoire de police était quelque chose d’entièrement négatif : ce n’était pas de la stupidité, mais une curieuse et authentique inaptitude à penser⁹ ».

Ayant à l’esprit qu’au cours de ce siècle, des millions d’enfants, de femmes et d’hommes ont été victimes d’atrocités qui défient l’imagination et heurtent profondément la conscience humaine, […]¹⁰.

On verra en outre que la parole, quand elle essaie de dire l’horreur des crimes contre l’humanité ou des génocides, en est souvent empêchée par le négationnisme qui semble bien faire partie intégrante du processus de destruction de l’humain, même des dizaines d’années après la tentative d’extermination. C’est toujours la question du langage qui est en jeu : empêcher de mettre des mots sur certains faits et de nommer certaines personnes, quitte à mentir délibérément, empêchera la parole d’advenir. Or, la parole libère ou du moins apaise la souffrance¹¹.

On sait à cet égard que la loi belge du 23 mars 1995 tendant à réprimer la négation, la minimisation, la justification ou l’approbation du génocide commis par le régime national-socialiste allemand pendant la seconde guerre mondiale, dite « Loi Moureaux », est contestée dans son principe, surtout par les historiens. Dans la mesure cependant où la négation de certains faits historiques qui ne peuvent être raisonnablement contestés peut mettre en danger l’intégrité physique ou psychique de certaines personnes, il est légitime que le droit l’interdise.

2) Réglementer la guerre ?

Le droit humanitaire est né du constat de la guerre permanente entre les êtres humains. Contrairement au mal métaphysique, au mal en tant que mal, les guerres pourraient avoir un sens. La philosophie a exploré cette question à travers la discussion de la « guerre juste ».

Le discours philosophique, puis juridique, a d’abord tenté de réguler la manière dont la guerre est déclarée et menée, ensuite la façon de l’empêcher. Il a spécialement visé les conflits internationaux puis, depuis la fin de la Seconde guerre mondiale, tenté de prendre en compte les conflits non internationaux, devenus majoritaires.

En se fondant sur l’existence empiriquement constatée de la guerre, le droit humanitaire veut ordonner ce qui demeure toujours désordre. Il participe initialement de la tentative d’instaurer des règles de droit là où elles sont, par hypothèse, le plus radicalement niées. La guerre exprime en effet, généralement, le rejet du droit ou la constatation de son impuissance, ou le refus de trouver ou d’admettre une solution juridique. « Guerre » et « droit » sont sans doute à jamais antinomiques.

Le droit dans la guerre est précisément dans le droit des gens celui qui présente la plus grande difficulté, si l’on veut seulement en faire un concept et penser une loi dans cet État sans lois (inter arma silent leges), sans se contredire soi-même¹².

3) Universaliser les prohibitions ?

Le droit humanitaire tend vers l’universalisation des prohibitions et des incriminations. Son présupposé indique que, selon lui, certains comportements doivent être interdits, et éventuellement pénalement sanctionnés, quel que soit le contexte temporel, géographique, culturel. Le droit humanitaire entretient à cet égard des liens évidents avec le phœnix du droit naturel dans toutes ses variantes, et avec l’existence supposée d’« infractions naturelles ». Il se situe à l’opposé des théories qui soutiennent que le droit tient sa légitimité de la volonté du législateur ou du respect des procédures de production de la norme. Il existerait des lois universelles non conventionnelles, valables toujours et partout, qu’aucun pouvoir législatif ou politique ne peut violer. On ne peut décider légalement, ni démocratiquement, de commettre un génocide, un crime contre l’humanité, un crime de guerre. Le droit humanitaire est la réaffirmation réitérée de ce que la volonté des hommes, même conforme à un système juridique interne, ne peut pas tout.

Alors que la « nature » n’a bonne presse que dans le domaine de l’écologie, dans les pays du Nord de la planète du moins, le droit humanitaire redonne vigueur à la discussion de l’existence de « supranormes » dérivées de la nature. Au-delà de tous les particularismes, il tend à justifier des règles universelles, échappant aux volontés individuelles et collectives. Plus encore, il refuse l’illusion d’une distinction entre le droit et le juste, dont le positivisme a tenté de nous convaincre. Dans la ligne des racines sémitiques aussi bien que des racines grecques de notre ordonnancement juridique, il entend – à nouveau ? – chercher la justice à travers la loi.

L’incompétence de la volonté humaine en matière de détermination de la frontière entre le bien et le mal fait partie aussi des intuitions de l’antique tradition sémitique, qui s’exprime dans la Torah et la Bible, bien qu’il n’y ait dans cette pensée nulle idée de « droit naturel », totalement étrangère à cette tradition : « Le Seigneur Dieu prescrivit à l’homme : ’Tu pourras manger de tout arbre du jardin, mais tu ne mangeras pas de l’arbre de la connaissance de ce qui est bon ou mauvais car, du jour où tu en mangeras, tu devras mourir’¹³ ».

On a évoqué Aristote, qui voit dans une conception commune de la justice le lien fondamental unissant les membres des communautés humaines.

Ainsi la raison est évidente pour laquelle l’homme est un être civique [ζῷον πολιτικόν], bien plus que tous autres, abeilles ou animaux grégaires. Comme nous le disons, en effet, la nature ne fait rien en vain ; or, seul d’entre les animaux l’homme a la parole [λόγον]. Sans doute les sons de la voix [φωνή] expriment-ils la douleur et le plaisir ; aussi la trouve-t-on chez les animaux en général : leur nature leur permet seulement de ressentir la douleur et le plaisir et de se les manifester entre eux. Mais la parole, elle, est faite pour exprimer l’utile et le nuisible et par suite aussi le juste et l’injuste. Tel est, en effet, le caractère distinctif de l’homme en face de tous les autres animaux : seul il perçoit le bien et le mal, le juste et l’injuste, et les autres valeurs et autres notions de ce genre ; or c’est la possession commune de ces valeurs qui fait la famille et la cité¹⁴.

4) Sanctionner pénalement ?

Le droit humanitaire entend, aujourd’hui, punir. Il s’est progressivement pénalisé, au sens où la réponse sociale et juridique à certains comportements odieux se cherche dans la répression. Le droit pénal est celui qui inflige une peine légale à ceux qui ont infligé des peines non légales aux autres. Ce mouvement de pénalisation est évident mais néglige encore trop souvent la question de sa pertinence. La réponse pénale apparaît, notamment aux yeux des victimes, comme dérisoire face aux actes commis et à la prévention des récidives.

Des milliers de pages ont été écrites sur l’histoire de la justice pénale internationale, mais peu ont abordé la question de savoir si la répression constitue à l’égard des crimes concernés une réponse adéquate¹⁵.

La pénologie classique range les fonctions de la peine sous deux grandes orientations : la rétribution, souvent présentée comme exigence rationnelle, et la défense sociale. Le droit humanitaire pénal contemporain s’inspire-t-il plutôt de la première, plutôt de la seconde ou des deux ? En tout cas, il est actuellement bien discret sur ses options et leur fondement.

Tel est l’aporie du droit pénal : rationaliser la peine selon l’entendement, en éliminant le mythe de l’expiation, c’est en même temps la priver de son principe. Ce qui dans la peine est le plus rationnel, à savoir qu’elle vaut le crime, est en même temps le plus irrationnel : à savoir qu’elle l’efface¹⁶.

5) Reconnaître les victimes ?

Le droit humanitaire entend, mais cette fois depuis peu, donner une place particulière aux victimes. Il a d’abord été affaire de rapports interétatiques exclusivement, dont les personnes privées étaient par définition exclues. Par la suite, lorsqu’il s’est pénalisé, l’influence prépondérante des principes de Common law a empêché que soit procéduralement reconnue une place spécifique aux victimes des comportements prohibés.

Le statut de la Cour pénale internationale constitue à cet égard une avancée évidente. En même temps, que peut apporter, aux victimes, ce droit impuissant à réparer le tort absolu, à favoriser la réconciliation ou à inciter au pardon ?

Mais le droit peut-il désigner la victime en tant que victime ? Peut-il lui trouver une place entre le désir de vengeance qu’il ne veut pas satisfaire, parce que sa raison d’être est de le refuser, et sa volonté de condamner l’auteur d’un crime non pas en raison du préjudice particulier subi par une personne, mais en raison du préjudice subi par la « société », c’est-à-dire par tous ? Le droit peut-il sortir la victime de son indicible solitude ?

Le désir de violence porte sur les proches, il ne peut pas s’assouvir sur eux sans entraîner toutes sortes de conflits, il faut donc le détourner vers la victime sacrificielle, la seule qu’on puisse frapper sans danger car il n’y aura personne pour épouser sa cause¹⁷.

6) Prendre en compte l’ordinaire humain ?

Le droit humanitaire – comme n’importe quelle autre branche du droit – entend davantage prévenir les comportements qu’il prohibe que les sanctionner. Ses échecs, à cet égard, sont patents, peut-être, entre autres explications, parce que ses concepteurs n’ont pas encore vraiment compris que, pour tendre vers le mal absolu, les actes qu’il interdit ou sanctionne n’en sont pas moins ceux d’hommes et de femmes ordinaires. Les auteurs des crimes contre l’humanité ou des génocides ne sont pas des monstres. S’ils l’étaient, les problèmes seraient en quelque sorte simplifiés, puisqu’il conviendrait d’appliquer des remèdes anormaux à des situations créées par des anormaux, d’imaginer des réactions sociales exceptionnelles à l’encontre de personnalités criminelles exceptionnelles. Dans l’illusion, peut-être, que les crimes qui le concernent ne sont commis que dans le chef d’êtres humains différents de la plupart des autres, le droit humanitaire n’a, jusqu’à présent, jamais contribué efficacement à les prévenir.

Les difficultés d’application de la règle de non-rétroactivité de la loi pénale contribuent aussi à entraver les efforts de prévention, notamment parce que la norme ne peut anticiper certaines situations et le renouvellement constant des modalités du mal.

Une politique similaire de sélection – le choix minutieux d’une main-d’œuvre particulièrement apte au meurtre en masse – a-t-elle présidé à la composition du 101e bataillon de réserve de la police ? En fait, par tous les paramètres couramment utilisés – l’âge, l’origine géographique, le milieu social –, c’est le contraire qui est vrai. Manifestement les hommes du 101e bataillon de réserve de la police n’étaient pas faits du bois dans lequel on taille de futurs meurtriers en masse. Hambourgeois d’âge moyen, pour la plupart de milieu ouvrier, les simples policiers n’ont certainement pas été recrutés par sélection spéciale, ni même, si l’on songe à la tâche qui les attendait, par quelques sélections que ce fût, sinon ­négative¹⁸.

Au Rwanda, ce sont des personnes ordinaires, souvent des paysans comme leurs victimes, qui assassineront des voisins, des amis, montrant après les faits une effrayante indifférence pour ce qui avait été commis¹⁹.

7) S’imposer aux puissants ?

Dans bien des cas, les violations les plus massives du droit humanitaire sont le fait de ceux qui disposent d’un pouvoir suffisant pour mobiliser les moyens nécessaires à la commission de celles-ci (l’autorité étatique elle-même ; que l’on songe à Hitler et à ses lieutenants, à Pol Pot et aux dirigeants du Kampuchea démocratique, au président Omar El-Béchir) ou, du moins, d’un pouvoir politique ou militaire suffisant (que l’on songe aux chefs de guerre qui se sont tristement illustrés en Ituri ou au Kivu en République démocratique du Congo). L’émergence du droit humanitaire est en effet, historiquement, liée à la délinquance de l’État lui-même, ou plus exactement de ses responsables. Il vise d’abord le comportement de personnes puissantes, au sens où elles ont la faculté d’imposer à autrui leur volonté politique, économique, normative, militaire ou policière. On ne peut, bien souvent, sans de tels pouvoirs, disposer des moyens nécessaires, en hommes et en matériel, pour commettre une infraction internationale.

Au-delà des moyens directement mobilisés pour la commission des infractions au droit humanitaire, d’ailleurs, les crimes de masse et les génocides, particulièrement, nécessitent en fait le soutien de la majorité de la population, comme on l’a vu dans l’Allemagne nazie ou au Rwanda en 1994. Non seulement les génocidaires sont acceptés par la société qu’ils dirigent, mais ils sont encouragés par elle dans leurs actes. Seuls des dirigeants politiques peuvent d’habitude prétendre à ce soutien et à cet encouragement.

Pour cette raison, le droit humanitaire s’élabore logiquement d’abord comme droit international et son évolution accompagne l’importance et l’autorité de celui-ci. Ses progrès sont proportionnels à la perte d’importance de l’État-nation. Il ne faut en effet guère s’attendre à ce qu’un potentat qui contrôle la production de la norme juridique interne y insère le bâton susceptible de le frapper. La question des immunités, notamment, appartient dès lors à ce septième défi du droit humanitaire, mais aussi celle de l’initiative des poursuites devant les instances compétentes.

Les procureurs internationaux sont eux-mêmes dépendants des rapports de force internationaux, et les décisions de poursuivre répondent encore largement à des préoccupations d’opportunité politique. Ainsi, la mise en jugement a, jusqu’aujourd’hui, toujours concerné des personnes qui avaient perdu le pouvoir leur ayant permis de commettre les actes prohibés, jamais encore celles qui exercent actuellement un tel pouvoir. La première tentative de jugement international visait l’empereur Guillaume II, vaincu aux termes de la Première guerre mondiale ; les premiers tribunaux internationaux effectifs ont jugé les nazis et les Japonais après qu’ils ont perdu la Seconde guerre ; le Tribunal international pour l’Ex-Yougoslavie et le Tribunal international pour le Rwanda jugent en fait uniquement ceux qui ont échoué dans leur entreprise guerrière.

À cet égard, le mandat d’arrêt délivré par la Cour pénale internationale à l’encontre du président en exercice du Soudan en avril 2008 a été sans conteste un évènement majeur²⁰. On sait les remous qu’il provoque, ce qui en confirme l’importance. Monsieur El-Béchir n’est toutefois pas encore jugé, loin s’en faut.

Les rapports de force politiques conduisent aussi souvent à envisager l’amnistie sous une forme ou sous une autre, profitable avant tout à ceux qui disposent d’assez de pouvoir politique ou militaire pour l’échanger contre la fin des hostilités. Le phénomène est patent notamment au Burundi ou en République démocratique du Congo et préjudicie gravement tant les victimes que le droit humanitaire lui-même. Celui-ci demeure très politisé, au sens qu’il subit, plus qu’un autre domaine de la vie juridique, les contraintes des rapports de force existant. À ce titre, il constitue certainement un droit largement inachevé.

Par exemple, l’accord de paix conclu entre le gouvernement de la RDC et le Congrès national pour la défense du peuple (CNDP) du 23 mars 2009 prévoit :

Article 3 : De l’amnistie

3.1. En vue de faciliter la réconciliation nationale, le gouvernement s’engage à promulguer une loi d’amnistie couvrant la période allant de juin 2003 à la date de sa promulgation, et ce conformément au droit international.

3.2. Les parties conviennent de l’observance stricte de l’indépendance du pouvoir judiciaire tel que consacré par la constitution.

3.3. Le CNDP ayant exprimé des préoccupations quant à certaines dispositions du projet de loi tel que déjà adopté par l’Assemblée nationale, dont la qualification à son avis restrictive des faits amnistiés, il a été convenu que ces préoccupations soient transmises par le Gouvernement au Parlement pour examen.

C’est au lendemain de la Seconde guerre mondiale, quand les relations politiques se sont mondialisées, tout comme la consécration des droits de l’homme, que le Tribunal de Nuremberg est devenu possible. L’actuel développement du droit humanitaire pénal tient à l’autorité grandissante des institutions internationales, dont l’Organisation des Nations Unies en premier lieu.

L’idée d’une justice universelle s’épanouit dans la fenêtre qui s’ouvre entre la chute du Mur et l’effondrement des Twin Towers²¹.

Sine ira et studio ?

Il est sans doute vain de vouloir traiter la matière du droit humanitaire, au moins en certains de ses aspects, sine ira et studio, « sans colère et sans faveur », selon la formule de Tacite (Annales, préface, 1, 1). Même si, dans sa sécheresse, il ne donne aucune place au sang, aux larmes et à la boue, le droit n’est pas qu’une technique, un jeu intellectuel ou un assemblage de mots.

Décrire les camps de concentration sine ira n’est pas objectif, c’est les pardonner²².

L’assassinat industrialisé de ceux dont la seule faute est d’exister, le massacre des enfants ou leur enrôlement forcé dans les œuvres de violence et de mort, le viol et les mutilations pratiqués comme armes de guerre font naître irrémédiablement un désir de vengeance, y compris chez ceux qui ne sont pas directement concernés.

L’étudiant en droit ou le professeur eux-mêmes ne sont pas des machines juridiques, mais des juristes, des criminologues ou des penseurs qui savent qu’il n’existe pas de science du droit sans proximité avec l’humain.

Le droit est aussi une volonté de rupture avec cette sombre divinité qu’est la rétribution du mal pour le mal, omniprésente quand les rapports humains sont faits de souffrance. Le droit en général et le droit pénal en particulier sont pourtant historiquement la mise à distance de la vengeance. Un des enjeux permanents du droit international pénal et du droit humanitaire est de préserver cet écart.

Ce défi ne se situe pas dans le même ordre de réalité que les sept précédemment mentionnés. Il concerne d’abord les victimes des actes prohibés par le droit humanitaire, ensuite, mais loin derrière elles, les autres sujets de droit, puis les commentateurs de la norme et ceux qui l’étudient.

Précisions terminologiques

L’expression droit international serait due à Jeremy Bentham (1748-1832)²³.

L’adjectif « humanitaire » apparaît pour la première fois dans la langue française vers 1830 et figure dans le Littré de 1874 comme néologisme.

Le droit humanitaire a longtemps été synonyme de droit des conflits armés, mais il peut aujourd’hui trouver à s’appliquer en dehors de ceux-ci. Il n’a été considéré longtemps que comme une partie du droit international public, parce qu’il concerne à l’origine les relations des États entre eux ou avec les instances internationales.

Depuis qu’il s’est pénalisé, le droit humanitaire constitue plus particulièrement une partie du droit international pénal, qui désigne la branche du droit international relative à la répression des infractions internationales, même si elle englobe des infractions étrangères au droit humanitaire (par exemple la répression de la piraterie) et que le droit humanitaire comporte de nombreuses règles dont la violation n’est pas incriminée. Le droit humanitaire est donc souvent un droit international pénal incomplet : un catalogue d’infractions a été élaboré, mais les modalités de la répression et les peines ne sont pas toujours définies, ou ne le sont pas suffisamment.

Certains aspects de droit privé sont apparus plus récemment, par exemple dans le statut de la Cour pénale internationale, qui a reconnu juridiquement les victimes en tant que telles et prévu un mécanisme de réparation.

On réservera l’expression droit pénal international à la branche du droit national qui règle les problèmes de droit pénal comportant un élément d’extranéité (par exemple, la réglementation de l’extradition). Il faut toutefois admettre que la doctrine n’est pas fixée à ce sujet, et que « droit pénal international » vise souvent ce que nous appelons « droit international pénal »²⁴.

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Les pages qui suivent contiennent volontairement de nombreuses citations. Lorsqu’elles concernent des textes philosophiques ou historiques, des analyses ou des opinions, elles sont destinées à permettre au lecteur de percevoir le style d’écriture des auteurs, et ainsi, d’approcher peut-être plus aisément et plus rapidement leur pensée. Lorsqu’elles concernent des textes juridiques, elles donnent des précisions qui ne sont pas toujours contenues dans cet ouvrage simplement introductif au droit humanitaire pénal.

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Dans les chapitres qui traitent des tribunaux internationaux actuels (chapitres VI à VIII) et devant l’ampleur de la matière qui pourrait être traitée du point de vue technique, on se contente d’attirer l’attention sur les éléments qui tentent de répondre aux enjeux contemporains du droit humanitaire pénal. Pour plus de détails, il convient de se référer à H. Ascensio, E. Decaux, A. Pellet (Droit international pénal, Paris, Pedone, 2000) et à l’ouvrage particulièrement complet de Monsieur E. David (Éléments de droit pénal international et européen, Bruxelles, Bruylant [Précis de la Faculté de droit de l’ULB], 2009).

1. R. Antelme, L’espèce humaine, Paris, Gallimard, [Tell n° 26], 1957, p. 9.

2. M. Hollander-Laffont, Quatre petits bouts de pain. Des ténèbres à la joie, Paris, Albin-Michel, 2012, p. 68.

3. Voy. à ce sujet, J. Sémelin, Purifier et détruire. Usages politiques des massacres et des génocides, Paris, Seuil [La couleur des idées], 2005, spécialement pp. 181-185.

4. Voy. Aristote, Politique, Livre I, II, 10-12, 1253a.

5. P. Levi, Si c’est un homme, tr. fr. M. Schruoffeneger, Paris, Juliard [Pocket n° 3117], 1987, pp. 29, 124 et 211 (souligné par l’auteur).

6. H. Arendt, Lettre à Jaspers, correspondances, cité par A. Amiel, Hannah Arendt. Politique et événement, Paris, P.U.F., 1996, p. 13.

7. Eichmann à Jérusalem. Rapport sur la banalité du mal, tr. fr. A. Guérin, Paris, Gallimard [Folio histoire n° 32], 1991.

8. Paris, éd. J.-C. Lattès, 2000.

9. H. Arendt, Considérations morales, trad. M. Ducassou et D. Maes, Paris, Payot-Rivages, 1996, pp. 25-26. Pour une critique de l’approche arendtienne, voy. toutefois J. Sémelin, Purifier et détruire, op. cit., pp. 341-343.

10. Préambule du Statut de la Cour pénale internationale, alinéa 2.

11. Voy. C. Coquio (dir.), L’histoire trouée. Négation et témoignage, Nantes, L’Atalante, 2003.

12. E. Kant, Métaphysique des mœurs, première partie, Doctrine du droit, tr. fr. A. Philonenko, Paris, Vrin, 1986, p. 230.

13. Gn 1, 8-9, 15-17, Traduction œcuménique de la Bible.

14. Aristote, Politique, Livre I, II, 10-12, 1253a, tr. fr. J. Aubonnet, Paris, Les belles lettres, 1960, pp. 14-15.

15. Voy. toutefois les contributions de F. Digneffe, M. Massé, O. S. Liwerant, P. Thys, J. Fierens et D. Vandermeersch dans la quatrième partie de F. Digneffe et Th. Moreau (dir.), La responsabilité et la responsabilisation dans la justice pénale, Bruxelles, Larcier-De Boeck, 2006, et l’intéressante approche de M. Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, tr. fr. J.-L. Fidel, Paris, Seuil, 2006.

16. P. Ricœur, Le conflit des interprétations, Paris, Seuil, 1969, p. 353. Sur les infractions « naturelles » et la question « Pourquoi ne pas punir ? », voy. W. Cassiers, in X. Dijon, Droit naturel, t. 1, Les questions du droit, Paris, P.U.F., 1998, pp. 461-496. Voy. également Ch. Debuyst, F. Digneffe, A. P. Pires, Histoire des savoirs sur le crime & la peine, spécialement t. 2, La rationalité pénale et la naissance de la criminologie, Presses de l’Université de Montréal, Presses de l’université d’Ottawa, De Boeck et Larcier, Montréal, Ottawa, Bruxelles, 1998.

17. R. Girard, La violence et le sacré, Paris, Grasset, 1972, pp. 26-27.

18. Ch. R. Browning, Des hommes ordinaires. Le 101e bataillon de réserve de la police allemande et la Solution finale en Pologne, tr. fr. E. Barnavi, Paris, Tallandier, 2007, p. 243.

19. Voy. les terribles témoignages recueillis du côté des auteurs par J. Hatzfeld, Une saison de machettes. Récits, Seuil [coll. Points, n° 1253], 2003.

20. Infra, pp. 77, 216, 242.

21. A. Garapon, Des crimes qu’on ne peut ni punir, ni pardonner, Paris, éd. Odile Jacob, 2002, p. 20.

22. H. Arendt, « A reply to Eric Voegelin », in Essays in understanding 1930-1954, éd. Jérôme Kohn, New York, Brace, 1994, p. 401.

23. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789. Jusque-là, on parlait de Ius gentium, de « droit des nations ».

24. Voy. A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, Paris, P.U.F., 1994, n° 4. Selon François Rigaux, « cette expression [droit pénal international] est ambiguë. Selon son contexte, elle peut désigner tantôt la répression des crimes qualifiés d’internationaux (crimes de guerre ou contre l’humanité) par une juridiction internationale, tantôt l’incidence d’éléments étrangers sur le fonctionnement des autorités et des juridictions de répression de différents États » (F. Rigaux, Introduction à la science du droit, Bruxelles, éd. Vie ouvrière, 1974, p. 124).

Chapitre I

La guerre donne à penser…

Le premier défi de l’entreprise « humanitaire », avant d’adopter le langage du droit et a fortiori celui du droit pénal, est de penser la guerre et le mal. Parce qu’il s’agit d’un préalable à l’élaboration des normes, cet effort de pensée a dû précéder, de loin, les premières règles du droit de la guerre. Les idées sont toujours antérieures au droit qui les exprime, en cette matière comme en d’autres.

L’attention sera particulièrement attirée sur le cheminement qui aboutit à l’élaboration du statut du Tribunal de Nuremberg, contenu dans l’Accord de Londres du 8 août 1945. Ce moment est essentiel dans l’évolution du droit humanitaire. Il justifie la division de ce chapitre en deux sections, selon qu’elle précède ou suit la Shoah.

Seuls certains auteurs significatifs seront invoqués, au prix parfois d’audacieuses enjambées historiques, sans prétendre à l’exhaustivité.

Section 1. Quelques jalons de la pensée, antérieurs à la Shoah

§ 1. L’Antiquité moyen-orientale, grecque et romaine

L’Antiquité porte déjà la trace d’un effort pour exprimer la violence et la guerre dans un langage adéquat, l’épopée et la poésie, et pour réglementer la guerre. Une sorte d’universalisation, limitée toutefois aux cités de même « race », est d’emblée souhaitée en Grèce. Cicéron et Gaius pensent déjà un ordre « mondial ».

A. La beauté artistique contre l’horreur

Toutes les grandes civilisations se sont construites notamment sur les récits de guerres et de génocides, dont la littérature donnera d’ailleurs quelques versions splendides. Les œuvres littéraires fondatrices sont souvent des épopées ou des sagas. La sublimation artistique est au demeurant déjà une tentative de penser le mal et à la souffrance. Elle témoigne aussi de l’acceptation sociale et culturelle de leur existence.

La première racine de la civilisation dite « occidentale », la racine sémitique qui s’exprime dans des récits sumériens, babyloniens ou hébreux, spécialement dans l’Ancien testament, est largement constituée de récits de guerre et n’est certainement pas dénuée de violence et de cruauté¹.

Ainsi la Bible, en mentionnant le fait fondateur de la sortie d’Égypte du peuple hébreu en 1.300 avant J.-C., évoque un Dieu guerrier qui apparaît encore cruel à la conscience religieuse, n’hésitant pas, entre autres, à provoquer la mort de tous les enfants mâles premier nés, à l’exception des fils d’Israël.

Tout premier-né mourra dans le pays d’Égypte, du premier-né du Pharaon, qui doit s’asseoir sur son trône, au premier-né de la servante qui est à la meule et à tout premier-né du bétail².

La Bible garde aussi la trace de sacrifices humains accompagnant la guerre, dont les victimes étaient par hypothèse innocentes de tout crime.

Jephté fit un vœu au SEIGNEUR et dit : « Si vraiment tu me livres les fils d’Ammon, quiconque sortira des portes de ma maison à ma rencontre quand je reviendrai sain et sauf de chez les fils d’Ammon, celui-là appartiendra au SEIGNEUR et je l’offrirai en holocauste ». Jephté franchit la frontière des fils d’Ammon pour leur faire la guerre et le SEIGNEUR les lui livra. Il les battit… […] Tandis que Jephté revenait vers sa maison à Miçpa, voici que sa fille sortit à sa rencontre, dansant et jouant du tambourin³.

Grotius sera amené à prendre argument d’un psaume pour justifier la mise à mort des femmes et des enfants dans le droit de la guerre.

Fille de Babylone, promise au ravage, heureux qui te traitera comme tu nous as traités ! Heureux qui saisira tes nourrissons pour les broyer sur le roc⁴ !

En ce qui concerne la civilisation hellénique et romaine, seconde racine de la civilisation « occidentale », et les fondements guerriers de ses références, que l’on songe aux récits fondateurs que sont L’Iliade et L’Odyssée, qui évoquent l’anéantissement des Troyens par la guerre. Ils ont été si bien exterminés qu’on a cru longtemps que leur destruction était une pure légende⁵.

Et Arès excitait les uns, et Athènè aux yeux clairs excitait les autres, et partout allaient la Crainte et la Terreur et la furieuse et insatiable Éris, sœur et compagne d’Arès tueur d’hommes, et qui, d’abord, est faible, et qui, les pieds sur la terre, porte bientôt sa tête dans l’Ouranos. Et elle s’avançait à travers la foule, éveillant la haine et multipliant les gémissements des hommes. Et quand ils se furent rencontrés, ils mêlèrent leurs boucliers, leurs piques et la force des hommes aux cuirasses d’airain ; et les boucliers bombés se heurtèrent, et un vaste tumulte retentit. Et on entendait les cris de victoire et les hurlements des hommes qui renversaient ou étaient renversés, et le sang inondait la terre. Comme des fleuves, gonflés par l’hiver, tombent du haut des montagnes et mêlent leurs eaux furieuses dans une vallée qu’ils creusent profondément, et dont un berger entend de loin le fracas, de même le tumulte des hommes confondus roulait⁶.

Quand Rome, au terme des Guerres puniques, eut enfin détruit Carthage, en 146 avant J.-C., le sol fut voué aux dieux infernaux, probablement semé de sel pour ne plus pouvoir produire de nourriture, et les survivants vendus comme esclaves.

Les puissances étatiques contemporaines se sont constituées sur des massacres, voire des actes que l’on pourrait a posteriori qualifier de génocides, comme celui des Incas en Amérique