La responsabilité civile et pénale des administrateurs et membres du Comité de direction des sociétés anonymes: Introduction

Par Johan Vanden Eynde

Les Éditions Anthemis vous proposent un outil complet pour comprendre la responsabilité civile et pénale des administrateurs et des membres du comité de direction des sociétés anonymes.

Dans cet ouvrage, l’auteur dresse l’état des lieux actuel de la responsabilité des administrateurs et des membres du comité de direction des sociétés anonymes, tant en matière civile qu’en matière pénale.

À travers une synthèse riche et complète, sont ainsi présentées :
- les caractéristiques de l’administration de la société anonyme (responsabilités, mandat, conseil d’administration, administrateurs) ;
- les responsabilités à l’égard de la société anonyme qui découlent de cette mission administrative, la violation des règles pénales générales et les infractions civiles ;
- la responsabilité de l’administrateur à l’égard des tiers (la faute, le dommage, le lien de causalité) ;
- les responsabilités civiles et pénales des détenteurs de délégations particulières à l’égard des tiers ;
- la mise en application de la responsabilité des administrateurs.

Cet ouvrage intéressera toutes les personnes désireuses d’obtenir un panorama global de la responsabilité des dirigeants de sociétés anonymes.

Un ouvrage écrit par des professionnels, pour des professionnels.

À PROPOS DES ÉDITIONS ANTHEMIS

Anthemis est une maison d’édition spécialisée dans l’édition professionnelle, soucieuse de mettre à la disposition du plus grand nombre de praticiens des ouvrages de qualité. Elle s’adresse à tous les professionnels qui ont besoin d’une information fiable en droit, en économie ou en médecine.

• Langue: Français
• Éditeur: Anthemis
• Date de sortie: 23 août 2017
• ISBN: 9782807204126

Aperçu du livre

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© 2017, Anthemis s.a.

Place Albert I, 9 B-1300 Limal

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par quelque procédé que ce soit et notamment par photocopie, réservées pour tous pays.

Mise en page : Nord Compo

Couverture : Matthieu Lepoutre

Dépôt légal : D/2017/10.622/42

ISBN : 978-2-8072-0412-6

TITRE 1

L’ADMINISTRATION DE LA SOCIÉTÉ ANONYME

CHAPITRE I

L’administration de la société anonyme : la nature, la mise en œuvre et la division des responsabilités *

Section 1

Nature – Mise en œuvre

La nature des responsabilités qui seront discutées ci-dessous trouve son fondement dans la loi, dans le contrat ou dans la faute aquilienne.

Lorsque la faute reprochée aux dirigeants réside dans la violation d’une obligation déterminée, qui leur est imposée soit par le Code des sociétés (C. soc.) ou d’autres dispositions légales, soit par les statuts, l’appréciation de l’existence de la faute sera relativement aisée.

Mais, en dehors même de l’hypothèse de la violation d’une obligation légale ou statutaire précise, les administrateurs et/ou les membres du comité de direction (ci-après, MCD) peuvent être jugés fautifs lorsque leurs actes s’écartent de la norme de prudence et de diligence de tout mandataire social ¹ ou de la norme générale de bonne conduite qui s’impose à tout sujet de droit ².

Dans ces cas, la définition de la faute peut être délicate.

À défaut de mieux, la doctrine et la jurisprudence choisissent de définir la faute, a contrario, par référence à un critère abstrait : le comportement de l’honnête homme normalement avisé et prudent, raisonnablement soucieux de ne pas causer du tort à autrui, le « bonus vir » (le bon père de famille), selon l’expression consacrée du droit romain.

Deux principes semblent guider la jurisprudence. Le premier principe est l’appréciation marginale ³ par les tribunaux du comportement des administrateurs, à savoir la prise en compte du fait que toute personne normalement soigneuse et prudente, mise en présence d’une situation déterminée, est susceptible d’adopter diverses attitudes.

Loin de pouvoir ou de vouloir substituer son appréciation à celle du dirigeant, qu’on prétend fautif, quant au choix de l’un ou de l’autre de ces comportements, le juge ne pourra sanctionner que l’attitude qui se situe en dehors d’une « certaine » marge de manœuvre considérée comme raisonnable.

Le second principe est la détermination « a priori » du comportement prétendument fautif d’un dirigeant.

Il est évident qu’il y a lieu de se placer au moment où le fait a été posé, compte tenu des circonstances dont l’auteur pouvait avoir ou avait connaissance à ce moment.

Section 2

Division des responsabilités

Outre les considérations qui précèdent quant à la nature et à la mise en œuvre de la responsabilité des administrateurs de sociétés, il y a lieu de noter qu’une distinction peut être réalisée au sein des responsabilités assumées par les administrateurs.

Nous nous bornons, à ce stade de cette contribution écrite, à énumérer les divisions en la matière.

§ 1

er

. L

A

RESPONSABILITÉ

DES

 

ADMINISTRATEURS

À

 

L

’

ÉGARD

DE

 

LA

 

SOCIÉTÉ

L’administrateur de société est responsable, à l’égard de la société, des fautes suivantes :

la faute de gestion ;

la violation du Code des sociétés ;

la violation des statuts de la société ;

la responsabilité aquilienne sur la base de l’article 1382 du Code civil ;

la responsabilité pénale.

§ 2. L

A

RESPONSABILITÉ

DES

 

ADMINISTRATEURS

À

 

L

’

ÉGARD

DES

 

TIERS

L’administrateur de société est responsable, à l’égard des tiers, des fautes suivantes :

la faute de gestion ;

la violation du Code des sociétés ;

la violation des statuts de la société ;

la responsabilité aquilienne sur la base de l’article 1382 du Code civil ;

la responsabilité aggravée en cas de faillite de la société ;

la responsabilité pénale.

§ 3. L

A

RESPONSABILITÉ

DES

 

DÉTENTEURS

DE

 

DÉLÉGATIONS

PARTICULIÈRES

Les détenteurs de délégations particulières au sein de la société, qu’ils soient parallèlement administrateurs ou non, sont également responsables des fautes qu’ils commettent dans le cadre de leur mandat ou de prestation de services (dans le cadre d’un contrat d’emploi ou d’indépendant).

Des distinctions devront avoir lieu en fonction du type de délégation confiée.

A. Responsabilité à l’égard de la société

Les délégations contractuelles entre la société et le délégué se subdivisent de la manière suivante :

délégation générale ;

délégation particulière ;

délégation à la gestion journalière ;

délégation au comité de direction.

B. Responsabilité à l’égard des tiers

L’exécution des délégations contractuelles entre la société et le délégué peut être la base d’une faute aquilienne à l’égard des tiers, qu’il s’agisse d’une :

délégation générale ;

délégation particulière ;

délégation à la gestion journalière ;

délégation au comité de direction.

§ 4. L

ES

RESPONSABILITÉS

PARTICULIÈRES

CIVILES

ET

 

PÉNALES

 

DES

 

ADMINISTRATEURS ⁴

1. Il s’agit d’obligations spécifiques, et partant, de responsabilités civiles et/ou pénales mises à charge des administrateurs de sociétés à l’occasion d’opérations déterminées :

indication de la fonction de l’administrateur (art. 62 C. soc.) ;

changement de dénomination sociale (art. 65 C. soc.) ;

publication des nominations ou démissions d’administrateurs (art. 76 et 77 C. soc.) ;

indications insuffisantes des mentions permettant aux tiers d’identifier la société ou de la qualité en vertu de laquelle les dirigeants agissent (art. 80 C. soc.) ;

présentation des comptes annuels (art. 92 C. soc.) ;

défaut d’établissement des procès-verbaux des organes (art. 94, 95 et 96 C. soc.) ;

absence de justification de l’application des règles comptables de continuité en cas de perte répétée (art. 96, 6° C. soc.) ;

retard dans la présentation des comptes annuels de la société (art. 98 C. soc.) ;

refus d’informer les réviseurs (art. 137 C. soc.) ;

découverte de faits graves et concordants (art. 138, § 1er C. soc.) ;

responsabilité en cas de liquidation (art. 181 C. soc.) ;

surévaluation manifeste de biens vendus à une société par un fondateur, un administrateur ou un associé (quasi-apport) (art. 458 C. soc.) ;

intérêts opposés entre l’administrateur/MCD et la société (art. 523 et 524ter C. soc.) ;

préjudice abusif en cas d’opérations visées par l’article 524 du Code des sociétés (art. 529, al. 2. C. soc.) ;

respect des statuts (art. 528 C. soc.) ;

responsabilité aggravée en cas de faillite (art. 530 C. soc.) ;

obligation de confidentialité lors des assemblées générales (art. 540 C. soc.) ;

augmentation de capital (art. 610 C. soc.) ;

diminution de capital (art. 613 C. soc.) ;

défaut de convocation de l’assemblée générale lorsque les pertes atteignent un certain pourcentage du capital (art. 633 C. soc.) ;

fusion ou scission (art. 687 C. soc.) ;

transformation de la société (art. 785 C. soc.).

Il est également utile de mentionner ici la responsabilité mise à charge des administrateurs en cas de non-paiement de la TVA, du précompte professionnel ou des cotisations de sécurité sociale ⁵.

2. D’autres d’obligations spécifiques donnant lieu à des responsabilités civiles et/ou pénales mises à charge des administrateurs de sociétés à l’occasion d’opérations déterminées requièrent des conditions d’application particulières :

l’absence de la publicité légale requise pour les actes de société (art. 90 C. soc.) ;

l’obligation de dresser l’inventaire, d’établir les comptes annuels (bilan, comptes annuels ainsi que les annexes obligatoires) et l’approbation de ceux-ci dans les six mois de la clôture de l’exercice (art. 126 C. soc.) ;

les administrateurs qui sciemment contreviennent à l’établissement des comptes annuels et de l’inventaire visés à l’article 92, § 1er, du Code des sociétés, ainsi qu’aux dispositions rendues obligatoires par les articles 122 et 123 du Code visant les arrêtés royaux d’exécution du Code des sociétés ;

les administrateurs qui sciemment contreviennent aux dispositions en matière de consolidation des comptes, ainsi qu’à leurs arrêtés d’exécution visés à l’article 121 du Code des sociétés ⁶ ;

les administrateurs qui contreviennent aux articles 81, 82, 83, 1°, 95 et 96 du Code des sociétés. Si cette violation a lieu dans un but frauduleux, la sanction pénale peut être aggravée ⁷ ;

la transparence des rémunérations des commissaires-réviseurs (art. 170, 2° C. soc.) ;

les administrateurs qui sciemment contreviennent aux dispositions relatives au contrôle des comptes annuels et/ou consolidés (art. 171, § 1er C. soc.) ;

les administrateurs qui n’ont pas présenté le rapport spécial accompagné du rapport visé à l’article 181 du Code des sociétés lors de la mise en liquidation de la société ;

l’absence de convocation de l’assemblée générale requise dans les trois semaines (art. 647, 1° C. soc.) ;

l’irrespect des dispositions en matière de quasi-apports visés à l’article 447 (art. 647, 2° C. soc.) ;

les administrateurs qui n’ont pas présenté un rapport spécial accompagnant le rapport des réviseurs comme prévu dans les articles 444, 447, 582 et 602 du Code des sociétés ⁸ ;

les administrateurs qui en l’absence d’inventaire et du compte annuel frauduleux ont distribué des dividendes, contrairement aux dispositions de l’article 617 du Code des sociétés (art. 648, 1° C. soc.) ;

les mêmes dispositions que ci-dessus s’appliquent aux acomptes sur dividendes (art. 647, 2° du C. soc.) ;

les administrateurs qui ont contrevenu aux articles 620, 623, 625 et 630 du Code des sociétés (art. 648, 3° du C. soc.) ;

les administrateurs qui auront fait par un usage aux frais de la société, des versements sur les actions ou admis comme faits, des versements qui ne sont pas effectués réellement de la manière et aux époques prescrites (art. 648, 5° C. soc.) ;

les administrateurs qui frauduleusement donnent des indications inexactes dans l’état des obligations en circulation (art. 650 C. soc.) ;

les administrateurs de sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l’épargne, qui créent des obligations convertibles ou des droits de souscription sans avoir transmis à l’Autorité des services et marchés financiers les rapports visés à l’article 583, alinéas 3 et 5 (art. 652 C. soc.).

3. D’autres dispositions pénales peuvent impliquer des administrateurs, même si ceux-ci ne sont pas nominalement désignés par le champ d’application des dispositions concernées :

ceux qui n’ont pas fait les énonciations minimales légales requises par l’article 69 du Code des sociétés (art. 91, 2° C. soc.) ;

ceux qui omettent de procéder au dépôt prévu dans le délai légal fixé des comptes annuels (art. 91, 4° C. soc.) ;

ceux qui auront commis un faux, avec intention frauduleuse, ou à dessein de nuire dans les comptes annuels de la société (art. 127, 1° C. soc.) ;

ceux qui auront fait usage des faux visés ci-dessus (art. 127, 2° C. soc.) ;

ceux qui mettent des obstacles aux vérifications auxquelles est tenue de se soumettre la société (art. 170, 3° C. soc.) ;

ceux qui, en contradiction avec l’article 438 du Code des sociétés, ont contrevenu à ces dispositions en matière de publicité pour les sociétés faisant un appel public à l’épargne (art. 171, § 1er, 4° C. soc.) ;

ceux qui ont contrevenu à l’article 442 qui organise la souscription des actions propres de la société (art. 171, § 1er, 6° C. soc.) ;

ceux qui ont contrevenu à l’article 629 organisant le financement par une société de l’acquisition de ses titres propres (art. 170, § 1er, 7° C. soc.) ;

ceux qui auront provoqué des souscriptions ou des versements sur des achats d’action, d’obligations ou d’autres titres de sociétés de manière trompeuse (art. 649 C. soc.) ;

ceux qui sciemment auront pris part au vote d’une assemblée générale d’actionnaires alors que les droits de vote qu’ils prétendent exercer sont suspendus en vertu du Code des sociétés (art. 651, 3° C. soc.) ;

ceux qui transmettent sciemment à l’Autorité des services et marchés financiers des renseignements inexacts ou incomplets dans les dossiers visés à l’article 583, alinéas 3 et 6, du Code des sociétés ⁹ ;

ceux qui n’ont pas fait les énonciations requises par les articles 451, 453, 588, 589 et 590 du Code des sociétés ¹⁰.

* Je remercie mon assistante qui, par sa patience, a grandement aidé à la réalisation de cet ouvrage.

1. Faute de gestion.

2. Faute aquilienne.

3. Liège, 20e ch., 25 février 2010, R.G.A.R., 2010, liv. 6, no 14.656 ; R.R.D., 2009, liv. 132, p. 178 : appréciation a priori et marginale de la faute.

4. Il s’agit bien, ici, d’une référence explicite aux administrateurs et il y a lieu de faire la différence avec les autres dirigeants, tels que par exemple les membres du comité de direction qui ne sont pas administrateurs ou les préposés-gestionnaires de succursales étrangères.

5. Voir infra.

6. Il faut noter que le dernier alinéa ne s’applique qu’aux gérants, directeurs ou mandataires de société que pour autant que la société ait été déclarée en faillite. Cette différenciation pourrait faire l’objet d’une question à la Cour constitutionnelle.

7. Les articles 81, 82 et 83, 1°, visent les formalités de publicité pour l’établissement d’une succursale d’une société étrangère. L’article 95 vise l’obligation d’établir un rapport de gestion annuel et l’article 96 établit le contenu obligatoire minimum du rapport de gestion annuel.

8. L’article 444 vise les apports en nature, l’article 447 les quasi-apports, l’article 582 l’émission d’actions sous le pair comptable et l’article 602, également, les apports en nature.

9. Il s’agit des dispositions qui visent l’émission d’obligations convertibles ou de droits de souscription pour les sociétés faisant appel public à l’épargne.

10. L’article 451 organise la constitution des sociétés au moyen de souscriptions. L’article 453 organise les mentions obligatoires de l’acte des sociétés. L’article 588 organise la constatation des augmentations de capital par acte authentique. L’article 589 organise la réalisation de l’augmentation de capital si elle n’est pas concomitante à la décision d’augmentation de ce capital. L’article 590 vise l’augmentation du capital au moyen de souscriptions publiques.

CHAPITRE II

Le mandat

Section 1

Le mandat dans le Code civil

§ 1

er

. D

ÉFINITION

L’article 1984 du Code civil indique :

« Le mandat ou la procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire. »

La définition proposée par le Code civil crée, d’emblée, une confusion entre le mandat et la procuration.

La procuration n’est que l’instrumentum du contrat lorsque celui-ci est écrit.

Il est plus judicieux de définir le contrat de mandat comme étant le contrat par lequel une personne est chargée de passer un acte juridique pour une autre personne, qui l’accepte ¹¹.

§ 2. L’

OBJET

DU

 

CONTRAT

Le mandat a principalement pour objet des actes juridiques ¹².

L’objet d’un mandat ne concerne donc pas l’accomplissement d’actes matériels.

Si un contrat porte sur des actes matériels exécutés par une personne à la demande d’une autre, la relation se situe dans le cadre d’un contrat d’ouvrage (contrat d’entreprise).

À cet égard, la Cour de cassation a jugé que ¹³ :

« […] Attendu que l’arrêt ne pouvait décider, par le motif que ses actes d’exécution étaient nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social de la société que les actes de vente, d’entretien et de réparation de machines à coudre accomplis par le défendeur entraient entièrement dans le cadre du mandat gratuit d’administrateur délégué […]. »

Si, éventuellement, un mandat peut donc avoir comme objet à titre strictement accessoire des actes matériels, il ne peut être accepté que l’objet principal d’un mandat porte sur des actes matériels.

La notion de « représentation commerciale » (au sens large) ne correspond dès lors pas à la définition de la représentation juridique imposée par l’objet du contrat de mandat.

§ 3. L

A

PORTÉE

DE

 

L

’

OBJET

L’article 1987 du Code civil précise qu’il faut distinguer les mandats spéciaux, relatifs à une ou plusieurs affaires déterminées et les mandats généraux, relatifs à toutes les affaires du mandant.

L’article 1987 du Code civil institue la distinction entre les mandats spéciaux et les mandats généraux, et l’article 1988 du Code civil indique, expressément :

« Le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d’administration. S’il s’agit d’aliéner ou d’hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. »

L’article 1988 du Code civil précise en effet que le mandat reçu en des termes généraux ne s’applique qu’aux actes d’administration.

Dans son arrêt du 23 juin 2002, le Tribunal de première instance de Bruxelles ¹⁴ précise que pour légitimer son pouvoir de représentation, la personne qui s’est vu déléguer par un organe de la société (en l’espèce le conseil d’administration) une partie du pouvoir de représentation de cet organe, doit présenter une procuration.

Cependant, la Cour de cassation ¹⁵ a souligné qu’un mandat spécial peut être conçu en des termes généraux et ne pas constituer dès lors, nécessairement, un mandat exprès.

La Cour de cassation considère qu’il y a mandat exprès dès lors qu’il n’y a aucun doute sur la volonté du mandant de charger le mandataire des actes à exécuter incluant alors des actes de disposition (art. 1988, al. 2 C. civ. ¹⁶).

Il est donc toujours important de bien vérifier les pouvoirs du mandataire, dans la mesure où un certain nombre de situations juridiques doivent nécessairement être régies par un mandat exprès comme dans le cas d’actes de disposition.

§ 4. L

E

POUVOIR

DE

 

REPRÉSENTATION

L’article 1984 du Code civil institue le pouvoir de représentation du mandant par le mandataire. Le pouvoir ainsi conféré implique que les droits et obligations souscrits par le mandataire passent directement au mandant qui devient créancier et/ou débiteur du tiers contractant, sans qu’une ratification formelle ne soit nécessaire.

Cela aura pour conséquence que l’acte est censé fait par le mandant lui-même et celui-ci est tenu par les actes de son mandataire accomplis dans les limites de ses pouvoirs, sans que les actes ainsi accomplis puissent engager personnellement le mandataire à l’égard d’un tiers ¹⁷.

Certains auteurs ¹⁸ considèrent que la représentation ne constitue pas un élément essentiel du contrat de mandat.

Il y aurait, selon cette interprétation, une distinction entre les contrats de mandat, avec ou sans représentation, c’est-à-dire entre mandat représentatif et mandat non représentatif ¹⁹.

Nous estimons que cette restriction va à l’encontre du texte et de la ratio legis de l’article 1984 du Code civil ²⁰.

En effet, il y a lieu de considérer que le mandataire est une personne chargée d’accomplir un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre personne.

§ 5. L

A

CAPACITÉ

JURIDIQUE

DU

 

MANDANT

Les actes étant souscrits au nom du mandant, ce dernier doit disposer de la capacité nécessaire à l’exécution de l’acte juridique envisagé.

Cette capacité doit être examinée lors de la conclusion du contrat de mandat.

Il faut d’ailleurs souligner que l’incapacité juridique survenant en cours de mandat entraîne de plein droit la fin de celui-ci (art. 2003, al. 4 C. civ.).

Il y a dès lors, également, lieu de vérifier la capacité du mandant à se faire représenter par le mandataire.

Ceci est d’autant plus important que la nullité de l’engagement est relative, puisque l’incapacité juridique est une règle de protection créée au profit de la personne incapable ²¹.

§ 6. L

A

CAPACITÉ

JURIDIQUE

DU

 

MANDATAIRE

En principe, s’agissant d’un contrat, le mandataire doit disposer de sa pleine capacité juridique pour pouvoir accepter le mandat.

Cependant, l’article 1990 du Code civil indique que les mineurs émancipés peuvent être choisis comme mandataires. Dans ce cas, le mandant n’a toutefois pas d’action à l’égard de son mandataire, et ce, en application des règles générales relatives aux obligations des mineurs.

De plus, une certaine jurisprudence et une doctrine considèrent que les incapables de droit civil peuvent être désignés comme mandataires ²².

Le mandataire doit donc être juridiquement capable lorsqu’il accepte le mandat et lorsqu’il représente le mandant ²³.

La Cour décide ainsi :

« Il s’ensuit que le mandant peut demander l’annulation, pour vice affectant son consentement, d’un acte juridique posé par le mandataire à un moment où celui-ci est devenu incapable en fait d’exprimer sa volonté, alors qu’il ne l’était pas au moment de sa désignation. » ²⁴

Le mandataire doit, en revanche, être capable en fait, puisque le contrat de mandat ne naît qu’au moment où il est valablement accepté par le mandataire, ce qui n’est qu’une application du droit des contrats.

Le mandataire ne peut pas non plus accepter de missions s’il ne peut remplir les conditions légales d’exécution de son mandat ²⁵.

§ 7. L

A

FORME

DU

 

MANDAT

L’article 1985 du Code civil autorise que le mandat soit donné par acte écrit (authentique ou sous seing privé) ou aussi verbalement.

Dans ce dernier cas, il s’avérera difficile de prouver l’existence du mandat.

L’article 1985 du Code civil stipule que la preuve de l’acceptation tacite du mandataire peut résulter de l’exécution du mandat.

L’exécution, comme le veulent les principes généraux, démontre ainsi l’acceptation et l’existence du contrat.

Cependant, d’autres difficultés de preuve peuvent apparaître. L’article 1985 du Code civil prévoit alors que la preuve testimoniale peut être reçue, mais uniquement conformément aux dispositions du Code civil réglant la démonstration de l’existence des obligations conventionnelles.

La preuve par témoin ne sera en conséquence autorisée que si la valeur de la convention n’excède pas, en application de l’article 1341 du Code civil, le montant de 375 €. Au-delà de ce montant, la preuve doit se faire par écrit.

Cette limitation ne vaut pas à l’égard des tiers. En effet, l’article 1341 du Code civil ne trouve à s’appliquer qu’entre parties ²⁶. Les tiers peuvent donc prouver par toutes voies de droit ²⁷.

La ratification, visée notamment à l’article 1998 du Code civil, permet bien entendu d’établir l’existence du mandat dès lors que celle-ci a été accordée par le mandant.

Dans les autres cas, il y aura lieu de faire application des règles relatives à la preuve en matière d’obligations.

Par ailleurs, les dispositions générales du Code civil relatives à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve écrite s’appliquent également en l’espèce.

Comme l’a rappelé la Cour d’appel de Mons, il n’y a pas d’impossibilité morale de se procurer un écrit lorsqu’un écrit a été effectivement rédigé (art. 1348, al. 1er C. civ.), mais a été perdu.

L’impossibilité matérielle de produire l’original suppose que la perte de l’original soit due à un cas fortuit ou de force majeure ²⁸.

Quant aux mandats commerciaux, toujours en application des règles générales, la preuve est libre. En effet, dans son arrêt du 7 mai 1908, la Cour de cassation indique qu’« en matière commerciale, la preuve par témoins et par présomptions est admise, sauf dans les cas exceptés par la loi, même pour prouver contre ou outre le contenu des actes » ²⁹.

§ 8. L

A

RÉMUNÉRATION

DU

 

MANDATAIRE

L’article 1986 du Code civil institue le principe de la gratuité de l’exécution du mandat sauf convention contraire ³⁰.

Lorsque le mandat est rémunéré, la Cour de cassation a décidé ³¹ que le juge pouvait réduire le salaire convenu s’il constate que celui-ci est hors de proportions avec l’importance des services rendus.

Ce pouvoir de modération est basé sur la fonction modératrice de la bonne foi et doit être apprécié selon les critères de l’abus de droit ³².

Notons aussi que le salaire du mandataire est dû même dans le cas où l’affaire n’aurait pas réussi ³³.

Enfin, il nous paraît utile de remarquer que la décision initialement prise par l’assemblée générale des actionnaires et le conseil d’administration d’une société anonyme quant au caractère gratuit du mandat d’administrateur et d’administrateur délégué, ne fait pas obstacle à ce que ces organes décident ultérieurement du caractère rémunéré desdits mandats. Cette décision peut être prise tacitement, notamment par l’approbation sans réserve des comptes annuels qui comptabilisent cette rémunération ³⁴. La Cour de cassation a jugé que le principe vaut même si les mandats constituent un acte de commerce dans le chef du mandataire ³⁵.

Il s’agit d’une dérogation au principe de droit commun, à savoir le principe