Discipline et surveillance dans la relation de travail: (Droit belge)

Par Collectif et Steve Gilson (sous la coordination de)

Les problématiques de la discipline et de la surveillance dans la relation de travail ont donné lieu à relativement peu de développements doctrinaux les analysant de manière conjointe et approfondie. C’est pourquoi l’Association des Juristes Namurois (AJN), en Belgique, a voulu consacrer un après-midi d’étude à ces éléments du contrat de travail intimement liés à la notion d’autorité et de subordination.

L’ouvrage rassemble une vingtaine de contributions afin de cerner la matière de façon complète.

Dans la première partie, les auteurs analysent la discipline exercée par l’employeur et sa relecture actuelle en application des règles légales et, notamment, de la loi sur les règlements de travail mais, également, des principes dégagés par la jurisprudence (notamment, les principes de proportionnalité et d’audition préalable).
Les questions pratiques ne sont pas négligées puisque sont abordées les pénalités financières, la responsabilité du travailleur et la modification d’un élément convenu du contrat de travail. Une contribution spécifique traite plus particulièrement des contractuels de la fonction publique.
La seconde partie de l’ouvrage aborde la surveillance des travailleurs remise à l’ordre du jour étant donné l’impact croissant de la vie privée dans la relation de travail.

L’ensemble des aspects de la surveillance ancienne et moderne (caméras, courriels, fouille, géolocalisation, détective privé, whistle blowing…) est abordé sans omettre la question, fort délicate en pratique, du sort des preuves recueillies en violation de la vie privée.

• Langue: Français
• Éditeur: Anthemis
• Date de sortie: 9 avr. 2015
• ISBN: 9782874557958

Aperçu du livre

LOHIMONT

Remerciements

Nous souhaiterions remercier toutes les personnes qui ont rendu possibles l’organisation de ce colloque et la publication de l’ouvrage.

Nous souhaitons tout d’abord remercier les contributeurs. On l’oublie trop souvent, mais ceux-ci, qui ont souvent de nombreuses autres activités professionnelles, sont très demandés et nous font le plaisir de consacrer leur temps pour nous faire partager leur réflexion. En contrepartie, ils ne reçoivent rien si ce n’est des injonctions plus ou moins comminatoires du coordinateur du projet. Voilà donc un rôle bien ingrat que celui de contributeur. Nous souhaitions dès lors les remercier encore une fois des travaux menés.

Parmi ces contributeurs, certains doivent être mis, de manière spécifique, à l’honneur. Nous visons plus particulièrement France Lambinet, Catherine Boulanger et Nathalie Robert qui ont accepté au pied levé, dans des délais très courts, de remplacer des personnes qui avaient été initialement sollicitées et qui avaient dû se désister. Sous couvert de l’urgence, elles ont mené un travail remarquable qui a permis que le projet se déroule sans encombre. Toute notre reconnaissance leur est adressée. Nous avons, évidemment, une pensée particulière pour Nathalie Robert qui a accepté cette contribution alors qu’elle en avait déjà une autre à rédiger dans le cadre de cet ouvrage. À ce point, le dévouement devient de l’abnégation, et nous lui en sommes très reconnaissant.

Ensuite, il y a les orateurs qui ont accepté de présenter leur texte dans le cadre de l’après-midi d’étude. Le rôle d’orateur est souvent fort délicat. Comment développer en une vingtaine de minutes, sous la pression du président de séance garant du respect du temps, une contribution qu’il a fallu des jours pour écrire et peaufiner ? Voilà le défi qu’ils ont relevé et pour lequel nous les remercions. Nous avons également une pensée pour les autres qui ont souvent accepté, malgré leur disponibilité, de céder leur place à d’autres pour les présentations tenant compte des impératifs d’un après-midi d’étude.

Nos remerciements vont également à Madame Valérie Flohimont qui, ayant accepté de présider l’après-midi d’étude, a été amenée à recevoir l’ensemble des contributions nombreuses en une fois pour rédiger son texte dans un délai court.

Il nous revient – même si nous ne sommes pas très objectif pour le faire car nous sommes associés professionnellement depuis dix ans – de saluer le travail toujours remarquable mené par Marie-Amélie Delvaux, secrétaire de l’Association des juristes namurois dont le nom n’apparaît nulle part dans cet ouvrage, ni dans son invitation, mais dont le rôle a été inversement proportionnel à la discrétion qui a caractérisé son intervention. C’est grâce à Marie-Amélie que ce projet a pu naître et a pu être organisé par l’Association des juristes namurois. Inlassablement, elle a tout mis en place pour que le projet puisse être mené à bien, et sa vigilante et minutieuse relecture du programme ainsi que ses conseils pertinents ont été fort appréciés.

Au sein de l’Association des juristes namurois, nous remercions particulièrement Madame Nathalie Stramboli qui s’est chargée des inscriptions et de l’organisation pratique.

Permettre un après-midi d’étude de se poursuivre dans un ouvrage n’est possible que si nous pouvons disposer de la confiance d’un éditeur. Voici maintenant plusieurs années que cette confiance nous est accordée par Anthemis, que nous souhaitions remercier vivement. Anthemis, depuis le départ de ce projet, s’est toujours montré intéressée et particulièrement dynamique dans la réalisation des invitations, de la diffusion de celles-ci et des actes. Nous souhaitons remercier vivement Madame Anne Eloy qui s’est occupée de cet ouvrage avec son équipe.

C’est la somme de ces efforts que vous tenez aujourd’hui entre les mains, constituant la suite logique des travaux qui ont été menés par l’Association des juristes namurois en droit social depuis plusieurs années.

Namur, le 30 mars 2013

Steve Gilson

Préliminaires

Discipline et surveillance au travail : des racines profondes

Steve G

ILSON

Avocat au barreau de Namur

Maître de conférences invité à la Faculté de droit de l’UCL*

Chargé de cours à l’ICHEC

Juge suppléant au tribunal du travail de Namur

Extrait d’un interrogatoire de police de 1775, d’un garçon cordonnier : « Aujourd’hui étant de mauvaise humeur son maître dit qu’il lui donnerait 100 coups de bâton. Que le répondant dit qu’il ne le souffrirait pas. Qu’à l’instant il lui a porté un coup de poing qu’il a alors rendu »¹.

Introduction

En 1975, Michel Foucault consacrait un de ses ouvrages les plus fondamentaux à l’étude de la discipline et de la surveillance². 38 ans plus tard, l’ouvrage devenu classique reste d’une actualité et d’une clairvoyance exceptionnelles. Poursuivant par certains aspects les recherches publiées trois ans plus tôt dans l’Histoire de la folie à l’âge classique³, l’auteur nous a offert un cadre de réflexion qui, transcendant les genres historiques, psychologiques et/ou sociologiques, s’applique sans peine au droit, qu’il s’agisse d’ailleurs du droit pénal ou du droit social. Il était impossible d’introduire un ouvrage consacré à ces sujets sans rendre hommage à Michel Foucault dont la lecture des écrits a donné l’idée de l’organisation d’un après-midi d’étude conjuguant l’étude de la discipline et de la surveillance au travail.

Les quelques réflexions qui suivent n’ont pas d’autres prétentions que d’essayer d’esquisser un arrière-plan contextuel aux contributions juridiques composant cet ouvrage⁴.

Chapitre 1

La discipline : une question peu étudiée…

« L’étude des sanctions disciplinaires n’est pas chose aisée : le contenu de cette notion est imprécis sur le fondement juridique, sujet à controverse ; de plus les sources de renseignements sont peu nombreuses : quelques textes étalent le droit positif de rares articles de doctrines et peu de décisions jurisprudentielles. La source la plus riche étant la pratique des entreprises, bien que cette pratique soit elle-même différente d’une entreprise à l’autre et souvent empirique. Néanmoins, elle peut fournir de précieux enseignements »⁵. Ces quelques lignes n’ont rien perdu de leur actualité. Elles introduisent pourtant une contribution consacrée aux sanctions disciplinaires en droit du travail belge, rédigée voici maintenant plus de 50 ans. La question de la discipline au travail a donné lieu depuis à peu de développements doctrinaux et jurisprudentiels.

Si la question a été débattue dans le secteur public parce que la discipline y est souvent le substitut des modes de rupture de la relation de travail qui sont présents dans une relation contractuelle, la question demeure marginale en droit du travail, à peine traitée dans l’étude du règlement de travail et avant lui du règlement d’atelier. Il n’y a pas en droit belge un cadre juridique du droit disciplinaire au niveau du contrat de travail⁶. C’est la raison sans doute pour laquelle les sanctions disciplinaires sont souvent curieusement analysées par l’intermédiaire du texte qui doit les contenir, à savoir le règlement de travail.

Il est assez remarquable que, dans un système contractuel, contrairement aux sanctions civiles par exemple, les sanctions disciplinaires soient l’apanage de l’employeur⁷. Il semble en effet désormais admis que le fondement du pouvoir disciplinaire découle de l’autorité caractéristique du contrat de travail et que la théorie contractuelle doit être retenue en droit belge⁸.

La doctrine a souligné que, pendant longtemps, le pouvoir disciplinaire était considéré comme une juridiction familiale⁹. Le pouvoir disciplinaire est alors envisagé comme une « correction de famille »¹⁰. Sans doute garde-t-on cette idée lorsqu’on estimait dans la jurisprudence traditionnelle que le contrôle du juge était limité à la question de savoir si le travailleur avait ou non commis des faits pour lesquels une sanction disciplinaire était prévue dans le règlement de travail¹¹. Jean-Claude Heirman a relevé que l’article 4 du décret du 3 août 1810 reconnaissait au conseil de prud’hommes un pouvoir disciplinaire qui permettait d’ordonner un emprisonnement qui pouvait aller jusqu’à trois jours pour tout délit tendant à troubler l’ordre et la discipline de l’atelier ou tout manquement grave des apprentis envers leur maître¹². Il a souligné cette originalité d’une sanction disciplinaire reposant sur une institution judiciaire¹³.

C’est notamment pour lutter contre ces abus que va naître la réglementation de l’ancêtre du règlement de travail. Avant que des normes impératives n’interviennent pour imiter les prérogatives patronales, le pouvoir de sanction disciplinaire était abandonné à l’arbitraire patronal.

Le premier texte applicable en la matière était la loi du 15 juin 1896 relative aux règlements d’atelier, qui ne s’appliquaient qu’aux ouvriers¹⁴. Ainsi, on sait qu’« une des premières lois sociales que se donna la Belgique fut pour prescrire au patron de faire connaître à leurs ouvriers, les conditions de travail auxquelles il comptait les astreindre »¹⁵. Il n’est pas anodin que, dans une de ses premières réglementations, on aborde incidemment la question du régime disciplinaire¹⁶. C’est que la question plonge ses racines dans la naissance même du salariat et ensuite de sa transformation progressive.

Incidemment, on soulignera que la doctrine a relevé que le règlement d’atelier, quoiqu’étant un acte émanant unilatéralement de l’employeur (Jean-Claude Heirman a précisé¹⁷ que l’employeur était tenu de consulter les travailleurs, à l’époque les ouvriers qui étaient les seuls visés par le règlement d’atelier tout en conservant le dernier mot sur les règlements), était considéré comme un acte contractuel¹⁸, puisque l’ouvrier était censé en accepter tacitement les clauses du fait de son embauche. La situation a été modifiée lorsque la loi du 8 avril 1965 a réglé la création et la modification du règlement de travail.

L’objet de l’étude ne présente pas aujourd’hui qu’un intérêt historique. Il est certes incontestable que la discipline au travail s’est modifiée profondément. Si, initialement, l’objectif du droit disciplinaire était économique en ce qu’il visait notamment à assurer la productivité des travailleurs, il a subi une mutation destinée à assurer le respect de règles de vie en collectivité¹⁹. On peut même s’interroger sur l’utilisation actuelle dans le secteur privé des sanctions disciplinaires… Bien souvent, l’employeur se contente d’adresser des avertissements avant, le cas échéant, de licencier, sans que le détour disciplinaire soit emprunté. Plus insidieusement, hors la discipline, le travailleur qui a déplu se verra privé de certains avantages ou de certains avancements sans que lui soit notifiée une sanction. Enfin, encore y aurait-il sanction qu’elle donnera rarement lieu à contestation et à jurisprudence vu, souvent, son enjeu matériel limité. Certains émettront donc des doutes sur l’intérêt d’un ouvrage sur la question… À notre sens, cet intérêt tient dans plusieurs éléments :

le fait que le sujet ait été peu analysé ;

son importance théorique liée à la formation du salariat et à l’élaboration d’un pouvoir privé lié à l’autorité ;

son lien avec la question de la surveillance qui est quant à elle, sans aucune contestation, un thème d’actualité ;

son application dans certains secteurs, que ce soit le secteur public ou dans certaines activités au sein du secteur privé.

Chapitre 2

Approches de la notion de sanction disciplinaire

Il faut d’abord cerner la notion sur le plan juridique. Il y a des éléments sur lesquels tout le monde s’accorde.

La sanction disciplinaire ne peut être confondue avec une sanction pénale. La sanction pénale est prévue par la loi, dans un but de protection de la société, et mise en œuvre par le parquet du procureur du Roi. La sanction disciplinaire est créée dans le cadre d’un processus normatif privé d’élaboration du règlement de travail et mise en œuvre par une personne privée qu’est l’employeur, et vise « la répression des fautes commises contre l’ordre dans l’entreprise de la vie professionnelle »²⁰. Sanction disciplinaire et sanction pénale ont néanmoins des points communs, puisque la sanction disciplinaire vise également la répression d’une faute²¹. La sanction disciplinaire peut alors se voir confier une fonction de réparation ou même de prévention²². On pourrait néanmoins s’interroger sur le fait de savoir si une sanction disciplinaire ne doit pas être qualifiée de sanction de nature pénale, à la lumière de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (C.E.D.H.).

La sanction disciplinaire se distingue de la simple mesure d’ordre prise dans l’intérêt du bon fonctionnement de l’entreprise, avec cette frontière difficile à tracer entre la mesure d’ordre, parce que la mesure d’ordre peut instrumentaliser pour sanctionner un travail, problème que l’on rencontre dans le cadre du droit disciplinaire en droit public. On sait toutefois les difficultés parfois de distinguer la simple mesure d’ordre d’une sanction. En droit du travail, la situation sera vraisemblablement plus simple eu égard au fait que l’employeur ne peut pas modifier unilatéralement un élément convenu du contrat de travail et que, son ius variandi étant très restreint, il ne lui sera pas nécessairement plus simple d’invoquer une mesure d’ordre que d’invoquer une sanction disciplinaire²³. On peut évidemment imaginer toute une série de mesures plus ou moins occultes, telles que, par exemple, des retraits d’avantages contractuels non obligatoires, ceux qui ne sont octroyés que de manière discrétionnaire par l’employeur par exemple et dans le cas d’une clause de libéralité²⁴.

Le droit de faire des observations ou des avertissements est envisagé comme étant lié au pouvoir d’autorité de l’employeur et non comme une sanction disciplinaire²⁵ (il s’agit d’une phase prédisciplinaire).

La sanction disciplinaire ne s’assimile pas à une sanction civile, dès lors qu’il n’est pas question de réparer un dommage, mais bien de punir une faute, ainsi même, la sanction financière ne peut-elle pas être édictée au profit de l’employeur. Ainsi, « l’action en responsabilité contractuelle a pour objet le respect du contrat », « l’action disciplinaire a pour objet le respect de l’éthique propre à l’entreprise éthique »²⁶. La nature de la sanction, comme une retenue d’argent, n’a par contre pas d’influence. On peut analyser une retenue sur salaire comme une sanction disciplinaire ou comme une mise en cause de la responsabilité contractuelle²⁷.

Les caractéristiques de la faute disciplinaire ont été étudiées par la doctrine. Il est en général considéré que le travailleur doit avoir commis une faute répréhensible, soit parce qu’elle est inhérente à l’exercice de l’activité professionnelle, soit encore parce qu’elle résulte de faits de la vie privée qui ont une incidence sur la vie de l’entreprise²⁸. On retrouve, à cet égard, la discussion relative à la notion de faute grave, quoique la faute disciplinaire ne doive évidemment pas réunir les conditions de gravité de la faute envisagée par l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978. Il est évident que toute cause justificative ou tout élément de force majeure supprime le caractère fautif. Par ailleurs, la faute doit s’apprécier de manière raisonnable et in concreto dans le cadre de l’entreprise. Comme l’a souligné Viviane Vannes, il s’agit là de la « mise en œuvre des principes de proportionnalité de l’exécution de bonne foi des conventions »²⁹. Il n’est, par contre, pas nécessaire que la faute engendre un dommage, contrairement, par exemple, à ce qui se passe en matière de responsabilité contractuelle³⁰.

Le pouvoir d’appréciation de l’employeur est très important puisque, si le principe de légalité des peines est incontestablement d’application³¹, il n’y a pas la nécessité d’une incrimination préalable des comportements prohibés : il est, dans les faits, matériellement impossible de répertorier de manière exhaustive tous les manquements aux devoirs des travailleurs, de sorte que ce qui compte, c’est que figure une liste des sanctions, et non une liste des manquements³².

Le droit belge ne connaît pas non plus de définition de la notion de sanction disciplinaire en droit du travail. Pour apprécier la validité de la sanction, il faut évidemment qu’elle sanctionne une faute telle qu’elle vient d’être définie, mais, également, que cette sanction soit légitime en ce qu’elle figure au règlement de travail, ce qui ne devrait pas être le cas s’il ne s’agissait que d’une simple mesure d’ordre. La sanction disciplinaire doit être prise dans le respect de la hiérarchie des sources³³. Une sanction disciplinaire prise en violation du respect du droit de la vie privée serait considérée comme illégale³⁴. On remarque que c’est une matière dans laquelle le règlement de travail a une force supérieure au contrat, puisque les sanctions disciplinaires ne peuvent pas être envisagées dans le contrat de travail³⁵ et qu’il n’est pas possible de déroger sur ce point au règlement de travail par le biais du contrat³⁶, ce qui se comprend si on envisage l’élaboration des règlements de travail comme une forme de verrou collectif.

     Il y en a d’autres qui sont plus sujets à débats. Nous en citerons quelquesuns sans prétendre à l’exhaustivité :

La sanction disciplinaire pourrait présenter un parallélisme avec le licenciement pour motif grave, qui exige également une faute, mais, cette fois-ci, d’une gravité particulière. Comme le licenciement pour motif grave, la sanction disciplinaire qui pourrait même viser « des actes de la vie privée qui auraient une répercussion sur le travail pouvant entraîner l’application de sanction »³⁷. Est-ce à dire que le licenciement pour motif grave est la sanction disciplinaire ultime ?

Il est traditionnellement admis que les sanctions doivent être « adaptées au genre et à la gravité de la faute commise »³⁸. Le problème est alors l’application du principe de proportionnalité qui semble devoir s’appliquer sans qu’il y ait de règle spécifique à ce sujet. Pour une application du principe de proportionnalité en droit disciplinaire du travail dans le secteur privé, voyez les références citées par Marc Dallemagne³⁹, principe qui peut parfaitement s’articuler sur le principe d’exécution de bonne foi des conventions et l’interdiction de l’abus de droit.

La nature des sanctions suscite, de longue date, des questions. Ainsi, il y a 50 ans, on s’interrogeait déjà sur la possibilité d’une mise à pied qui pouvait constituer une suspension unilatérale du contrat⁴⁰.

Tout le monde s’accorde également sur le fait qu’il est normal que le travailleur puisse se défendre⁴¹, encore faut-il savoir comment. Si la procédure est prévue dans le règlement, il faudrait s’interroger pour savoir si elle offre des garanties suffisantes, mais si rien n’est prévu, comme bien souvent, il faudrait savoir quelles sont les garanties qui peuvent alors être offertes au travailleur. La Cour de cassation a estimé qu’en matière de contrat de travail, le principe général du droit applicable relatif au droit de la défense est celui qui s’impose au juge, et non à l’employeur⁴².

À l’heure actuelle, a priori, rien n’oblige l’employeur à mettre en œuvre une forme d’exercice quasi juridictionnelle de la sanction disciplinaire. Il l’applique seul et sous sa seule responsabilité, le tribunal du travail étant ensuite amené, de manière assez malaisée, avouons-le, à pouvoir en connaître incidemment. On imagine, en effet, l’embarras d’un travailleur qui veut initier une procédure judiciaire parce qu’il a été mis à pied un jour et qu’il a subi une amende.

L’attention doit porter sans doute davantage sur un examen des fondements du droit de discipline et de surveillance patronale. Juridiquement, on a tendance à considérer la discipline comme un infradroit⁴³, ce qui pourrait se justifier en droit social par l’analyse, par exemple, de la force du règlement de travail et de sa place dans la hiérarchie des sources. Il est permis de s’interroger, afin de voir si « on n’a pas affaire plutôt à une sorte de contre-droit »⁴⁴. La discipline, fût-elle acceptée « librement » par contrat – ce qui pose le problème du consentement du travailleur –, permettrait ainsi « de fausser systématiquement le lien contractuel à partir du moment où il a pour contenu un mécanisme de discipline »⁴⁵. Ce type d’analyse, formulée il y a des années par un non-juriste, est d’une pertinence rare aujourd’hui, alors que l’on sait en pratique l’importance des règlements d’entreprises consacrés, par exemple, à l’usage des nouvelles technologies… Ce type de documents pose aussi la question du consentement du travailleur et du caractère d’ordre public de la vie privée. On peut sans doute aussi y voir une forme de contrôle social privatisé. Il ne nous paraît pas douteux que l’économie libérale ait pu assurer par le biais du contrôle du salariat une fonction qui était jadis exercée par l’État. Cette forme est à la fois moderne, car privatisée et commercialisée, et archaïque, puisque « passée aux mains d’acteur individuel, motivée par des questions d’argent, la régulation qu’elle met en œuvre procède d’une discipline interne instrumentale de nature quasi féodale »⁴⁶.

L’élément neuf est sans doute que le droit disciplinaire est sorti d’un cadre non réglementé ou, plus exactement, le droit a fait son irruption en cette matière et, notamment, le régime des droits consacrés par la Convention européenne des droits de l’homme⁴⁷.

La question de l’étendue du contrôle des tribunaux du travail sur les sanctions disciplinaires est aussi discutée. À notre sens, le tribunal du travail a, sur les sanctions disciplinaires, un contrôle de pleine juridiction⁴⁸. Sur la question du contrôle des juridictions du travail, on lira ce qu’a écrit Marc Dallemagne⁴⁹.

     Ces questions seront plus amplement et mieux débattues dans le cadre de cet ouvrage. Nous souhaitons quant à nous, modestement, dépasser le cadre strictement juridique pour placer les discussions dans un contexte global.

Chapitre 3

Les liens entre discipline, surveillance et contrat de travail

Le terme lui-même de discipline présente aujourd’hui un caractère un peu désuet dans le cadre de la relation de travail et, dans la pratique, un grand nombre d’employeurs n’utilisent plus guère les dispositions disciplinaires figurant dans le règlement de travail, se contentant bien souvent de l’avertissement de mise en demeure avant de passer au licenciement avec ou sans préavis. Le sujet n’en reste pas moins intéressant car il est intimement lié à un aspect qui, quant à lui, s’est amplement développé et qui est la surveillance du travailleur : « La surveillance est en effet inhérente à la discipline : l’exercice de la discipline suppose un dispositif qui contraigne par le jeu du regard ; un appareil où les techniques qui permettent de voir induisent des effets de pouvoir et où en retour les moyens de coercition rendent clairement visible ce sur qui ils s’appliquent »⁵⁰. Certes, une surveillance qui a entièrement changé de forme et d’aspect, mais qui demeure l’apanage du lien de subordination et du pouvoir d’autorité.

La discipline est aussi inhérente à la construction historique et sociale du salariat. Comme l’a souligné Alain Supiot⁵¹, dans le travail, l’employé, comme l’ouvrier, se trouve soumis à une certaine discipline physique qui « se déploie aussi bien dans le temps (organisation du temps de travail) que dans l’espace (définition des postes de travail et absence de liberté d’aller et de venir) ». Robert Castel a expliqué à ce sujet que le travail s’inscrivait naturellement dans des schémas disciplinaires⁵², de sorte qu’il existe « une relation organique entre travail et contraintes ». Quelle que soit la conception (institutionnelle ou contractualiste) de la relation de travail, il semble clair que la discipline est un corollaire de l’autorité, que celle-ci soit reconnue du fait de l’existence du contrat ou du fait de la qualité de chef d’entreprise⁵³.

Chapitre 4

Le développement des disciplines : le travail est-il la meilleure des polices⁵⁴ ?

Le développement des disciplines au travail doit s’envisager dans un cadre large qui est à la fois macroéconomique et historique. On rappellera historiquement que la répression du vagabondage est intimement liée au développement d’un code « coercitif » du travail⁵⁵ avec, dans de nombreux États, le « projet de mettre au travail forcé tous les pauvres »⁵⁶. Ce lien entre classes laborieuses et classes dangereuses est présent dans la genèse du droit social. Michel Foucault a parfaitement montré comment la délinquance elle-même est amenée à se modifier au milieu du XVIIIe siècle, se concentrant alors essentiellement sur une délinquance « anti-propriété qui s’avère désormais individualiste »⁵⁷. Dans cette évolution, les nouvelles illégalités qui vont être mal supportées par la bourgeoisie visent la propriété commerciale et industrielle du fait de l’apparition des entrepôts avec des marchandises, l’organisation d’ateliers, etc.⁵⁸. La conception de l’illégalité, démontre Foucault, s’est donc restructurée avec le développement de la société capitaliste et va, d’une certaine façon, toucher une forme d’opposition de classes, puisque les illégalités qui sont plus accessibles aux classes populaires sont celles visant les biens⁵⁹. C’est notamment dans ce cadre que s’est développée l’idée de détention spécifique, notamment pour des vagabonds ou des mendiants avec l’idée que l’oisiveté est alors la source des crimes⁶⁰.

On crée alors l’idée d’une obligation du travail. Michel Foucault a montré que « la pratique de l’internement désignait une nouvelle réaction à la misère »⁶¹. En toute hypothèse, cela témoigne-t-il de « la valeur morale donnée à l’obligation au travail : travail et oisiveté ont tracé dans le monde classique une ligne de partage qui s’est substituée à la grande exclusion de lèpre »⁶². Comme le souligne Michel Foucault, « dans l’économie mercantiliste, n’étant ni producteur, ni consommateur, le pauvre n’avait pas de place : oisif, vagabond, chômeur il ne relevait que de l’internement, mesure par laquelle il était exilé, comme abstrait de la société. Avec l’industrie naissante qui a besoin de bras, il fait partie à nouveau du corps de la nation »⁶³. Où est le lien ? L’origine de la pauvreté est à l’époque trouvée dans « l’affaiblissement de la discipline et le relâchement des mœurs »⁶⁴. Or, c’est le travail qui discipline.

Il faut rappeler que le contrat de travail naît dans une société où la surveillance des classes laborieuses est un axiome. Il n’apparaît dès lors pas étonnant que l’essence même du contrat de travail réside dans le lien de subordination, élément de démarcation par exemple entre contrat de travail et contrat d’entreprise. Le contexte de la naissance du salariat est en effet particulier. Même s’il ne faut pas opérer de comparaisons trop strictes entre la situation sociale préindustrielle et celle qui préside à la naissance du salariat stricto sensu, il ne peut pas être nié que la genèse du droit social a pour cadre des « traces » de rapport salarial qui vont constituer l’essence du contrat de louage⁶⁵. L’analyse est, du reste, classique : « L’ordre économique capitaliste est sorti des entrailles de l’ordre économique féodal. La dissolution de l’un a dégagé les éléments constitutifs de l’autre »⁶⁶. Il a été relevé que : « Le passage de l’exploitation du travail par contraintes externes (style féodal) à celle qui fonctionne par contrainte interne – le salariat à style capitaliste – s’opère graduellement et émerge sur une période peu pro-pice à une chronologie tranchée »⁶⁷. On souligne historiquement l’influence sur la construction symbolique du salariat de la corvée féodale⁶⁸, de la forme archaïque de l’artisanat corporatiste⁶⁹, de la domesticité et du développement des manufactures⁷⁰. Robert Castel rappelle donc qu’à la fin du XVIIIe siècle, des modèles archaïques de l’exercice du pouvoir se profilent encore à l’arrière-plan de la relation salariale⁷¹. C’est à cette époque que se déroule, sur un autre plan, la « rencontre de la servitude et de la liberté », puisque, par contrat, on va créer une relation juridiquement inégalitaire⁷². Il n’est, dès lors, pas anodin de relever que le rapport salarial, qui va se concrétiser dans une première société industrielle, va se développer dans un système où la liberté du travail est proclamée par l’abolition des corporations, où la nature de la relation de travail va se figer dans un contrat et où la discipline connaît une institutionnalisation.

C’est en effet le moment du développement des disciplines qui sont devenues « au cours du XVIIe et du XVIIIe siècles des formules générales de domination »⁷³, formulée éloignée de l’esclavage, de la vassalité, etc. Il a été relevé que la conjoncture historique de l’époque avait nécessité une gestion de cette importante poussée démographique du XVIIIe siècle et l’augmentation d’une population nomade, alors qu’un appareil de production devenait de plus en plus croissant et coûteux⁷⁴. Comme le souligne Foucault : « de fait les deux processus, accumulation des hommes et accumulation du capital, ne peuvent pas être séparés. Il n’aurait pas été possible de résoudre le problème de l’accumulation des hommes sans la croissance d’un appareil de production capable à la fois de les entretenir et de les utiliser »⁷⁵. La nécessité du travail s’inscrit donc dans un contexte qui est à la fois à l’époque religieux, moral, social et économique et qui est amené « à définir la condition populaire dans son opposition, condition privilégiée »⁷⁶. Le travail vaut donc au moins « autant pour ses capacités moralisatrices que pour son utilité économique »⁷⁷. Le but est de répondre au défi que le capitalisme connaît au début de l’industrialisation, à savoir fixer l’instabilité ouvrière⁷⁸ et réaliser la discipline du travail et la discipline au travail⁷⁹.

Bien sûr, la discipline existait auparavant, mais les disciplines franchissent, au XVIIIe siècle, un seuil technologique⁸⁰ (à notre sens, le monde numérique a fait franchir un nouveau seuil à cet égard). L’appareil disciplinaire va donc se développer en même temps que les formes de travail se modifient et qu’il devient impossible à un seul de contrôler l’ensemble des travailleurs. Michel Foucault a relevé que : « Le pouvoir disciplinaire devient un système intégré, lié de l’intérieur à l’économie et aux fins du dispositif où il s’exerce »⁸¹. Cet auteur relève, dès lors, que : « Les mutations technologiques de l’appareil de production, la division du travail, l’élaboration des procédés disciplinaires ont entretenu un ensemble de rapports très serrés »⁸². Comme le signale Michel Foucault : « Les lumières qui ont découvert les libertés ont aussi inventé les disciplines »⁸³.

La discipline du travail va faire partie de ce mouvement et va pouvoir exiger la clôture. C’est la raison pour laquelle l’usine qui naît durant cette période s’apparente à « un couvent, à une forteresse, à une ville close »⁸⁴. On y concentre les forces de production afin « d’en tirer le maximum d’avantages et d’en neutraliser les inconvénients, vol, interruption du travail, agitation et cabale et de protéger les matériaux, outils et maîtrise des forces de travail »⁸⁵. Un emplacement fonctionnel va alors se dessiner tenant compte de la nécessité d’une surveillance accrue au sein de l’espace clos. Cette exigence va s’articuler sur la nécessité de l’appareil de production avec la volonté de disposer de moyens de surveillance pour constater la présence et le travail des ouvriers⁸⁶. En conclusion, « sous la division du processus de production en même tant qu’elle, on trouve à la naissance de la grande industrie la décomposition individualisante de la force de travail ; les répartitions d’espaces disciplinaires ont assuré souvent l’une et l’autre ». Ainsi, rapidement, cette question va être liée au contrôle du temps⁸⁷ qui se développe sous l’extension progressive du salariat⁸⁸, ce qui va aboutir ensuite à l’intensification de l’usage du temps. L’architecture est alors obligée de se développer non pas seulement pour surveiller l’espace extérieur, c’est le cas des bâtiments militaires, mais aussi d’espaces intérieurs. C’est cette idée que l’on va retrouver tant dans la conception des prisons que des manufactures. Michel Foucault va l’analyser en partant du panopticon de Bentham⁸⁹.

Le lieu de travail, déjà, est une forme de discipline, mais, au sein de celuici, il y a une forme de délégation, de privatisation du pouvoir confiée à l’employeur. On rappellera que, si, sous l’Ancien Régime, les corporations⁹⁰ assument, dans une structure ou une société fortement hiérarchisée par la structure féodale, une certaine fonction d’ordre social, l’évolution sociétale crée la nécessité du développement de nouvelles règles, notamment dans les manufactures créées pour éviter l’importation de produits, utiliser la main-d’œuvre inoccupée et initialement des manufactures d’État⁹¹. C’est au sein de la manufacture que cette discipline devient rigoureuse et que les retards et pertes de temps donnent lieu à des amendes. La raison en est simple : « les conditions de travail sont telles dans les premières concentrations industrielles qu’il faut être placé sous la plus extrême suggestion du besoin pour accepter telle offre d’emploi et que les malheureux ainsi recrutés n’aspirent qu’à quitter au plus ces lieux de déréliction »⁹².

La Révolution française qui a amené une déréglementation totale ou la disparition des corporations a entraîné un report vers les usages et les règlements d’atelier. Le quasi-silence du Code civil de 1804, quant à la question du travail, permet plus facilement encore cette idée d’une véritable privatisation du maintien de l’ordre. C’est la raison pour laquelle la loi du 22 germinal an XI (12 avril 1803) relative aux manufactures, fabriques et ateliers est amenée à développer une véritable police du travail, prévoit le livret ouvrier et signale, par exemple, comme sous l’Ancien Régime, que les contestations entre maîtres et ouvriers sont portées en dernier ressort devant le préfet de police, préfet qui délivre le certificat d’ouvrier⁹³. La meilleure doctrine⁹⁴ a relevé que « même sur le plan du droit cette égalité proclamée n’était qu’une égalité prétendue » au sein d’un régime considéré pour les ouvriers comme policier. La loi de police, cette loi industrielle, donne « au patron un pouvoir discrétionnaire sur l’embauche »⁹⁵. Finalement, l’ensemble des règles intérieures de l’entreprise ne sont que « l’expression normative de l’emprise physique sur les travailleurs salariés : s’y trouve en effet une profusion de normes qui bornent les mouvements et les déplacements, scandent les gestes et les activités, définissent les pauses, réglementent donc l’accomplissement des besoins naturels, organisent la surveillance des faits et gestes, autorisent les fouilles. Ne pas voir que la maîtrise acquise sur les travailleurs dans la relation salariale est d’abord une maîtrise physique, c’est ne pas avoir le nez au milieu du visage »⁹⁶. Le règlement d’atelier exprime la « volonté d’absorption du public dans le privé, en quoi consiste la tutelle patronale »⁹⁷. Le patron, parce qu’il est propriétaire, édicte un règlement qui devient la loi et dont la transgression donne lieu à sanction, qu’il va appliquer lui-même. L’existence, encore de nos jours, du règlement de travail, fût-il solidement réglementé par la loi du 12 avril 1965 et ayant une force toute relative en application de la hiérarchie des sources de l’article 51 de la loi du 5 décembre 1968, marque l’idée d’une autoréglementation patronale⁹⁸, créant un pouvoir réglementaire de l’employeur, s’intégrant dans une approche juridique étatique et qui est également en dehors de ce règlement de travail une série de normes atypiques, comme des charges, des codes d’éthique qui traduisent toujours la même volonté de réglementer.

Chapitre 5

Le développement de la surveillance : la révolution et la pression technologiques

Nous l’avons vu, la discipline a pu s’assurer par une surveillance le plus sou-vent physique, passant par un contrôle des corps. L’idée d’un contremaître gardechiourme, si elle subsiste évidemment dans certains environnements de travail, n’est sans doute plus celle qui caractérise aujourd’hui la surveillance moderne.

L’usage des nouvelles technologies comme un instrument de contrôle n’est pas surprenant et est dans l’ordre des choses. Les développements technologiques ont rendu plus aiguë la problématique de la surveillance et ont donné également une place très importante, par exemple, à la protection des données à caractère personnel, notamment dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour eur. D.H.)⁹⁹. Comme l’a relevé Emmanuel Plasschaert¹⁰⁰, les équilibres qui avaient pu être trouvés antérieurement et qui avaient contribué à peu de contentieux dans la matière sont remis en cause par le développement croissant et la généralisation des nouvelles technologies. Toutefois, l’évolution des technologies a surtout joué un rôle de révélateur au sens photographique du terme. Comme l’a très bien relevé Slavenka Peles¹⁰¹ : « Le fichage manuel lui est largement antérieur. » La technologie a surtout permis d’amplifier qualitativement et quantitativement les effets du traitement. Dans un autre registre, si l’on ose écrire, l’ouvrage d’Edwin Black¹⁰² a bien montré l’importance de l’évolution technologique et de l’automatisation du traitement des données, quoiqu’en l’espèce, encore fort embryonnaire, dans la constitution de fichiers de personnes à déporter durant la Seconde Guerre mondiale. Un élément caractéristique de notre société actuelle est sans doute « l’extrême vitesse avec laquelle ces bouleversements se déploient et pénètrent notre environnement », de sorte que l’on peut parler d’une réelle pression technologique qui impose, par exemple, d’autres structures temporelles¹⁰³. Leur généralisation entraîne aussi des risques de banalisation. La solution techniquement possible n’est en effet pas nécessairement la plus souhaitable.

Il est vraisemblable également que la surveillance elle-même voie sa nature se modifier. La surveillance au travail se caractériserait par « un affaiblissement continu de la faculté de maintenir une part de ces gestes à l’abri du regard, légitimé par les rapports de pouvoirs que suppose la hiérarchie professionnelle, non plus matérialisée dans un contrôle visible et autoritaire à l’instar des contremaîtres […] mais en une forme de servitude indolore et toujours plus intériorisée produite par une expertise numérique individualisée des actions menées au quotidien »¹⁰⁴. Cette forme de surveillance immatérielle apparaîtrait, tout en étant plus intrusive et efficace, moins violente que les formes anciennes plus coercitives. Elle pourrait caractériser le passage d’une société de surveillance telle que décrite par Michel Foucault à une société de contrôle selon Gilles Deleuze. Il est vraisemblable que nous nous situions actuellement, selon les milieux professionnels, entre une société de surveillance moderne et une société de contrôle : « Le propre des normes modernes, et c’est ce qui caractérise le passage progressif de la société disciplinaire décrite par Michel Foucault et qui impliquait nécessairement l’existence d’une série de lieux d’enfermement (l’asile, l’hôpital, l’usine, l’école, la prison), à la société de contrôle (qui peut se passer dans une mesure croissante de la contrainte physique et de la surveillance directe) est que ce sont les individus qui doivent s’imposer eux-mêmes, non seulement le respect mais l’adhésion aux normes, les intégrer dans leur biographie, par leurs propres action et réitération. Le pouvoir prend dans la société moderne la forme d’offres, de services ou d’actions incitatives bien plus que de la contrainte »¹⁰⁵.

Il ne faut toutefois pas omettre la véritable révolution de la surveillance qu’ont permis les progrès technologiques notamment, sans volonté d’exhaustivité :

la technique du badge qui révolutionne le pointage classique en ce qu’il impose son utilisation pour l’entrée et la sortie de l’entreprise aussi bien au début et à la fin de la journée de travail que pendant celle-ci¹⁰⁶ ;

le contrôle des communications électroniques¹⁰⁷ ;

les techniques de loging permettant de disposer d’une vision claire sur l’activité d’un poste de travail ;

la géolocalisation¹⁰⁸ ;

les relevés des communications¹⁰⁹ ;

les caméras de surveillance¹¹⁰ ;

le contrôle des performances¹¹¹.

     Techniquement, la société de la surveillance est en place et ce qui est intéressant, c’est de voir qu’il n’y pas que la crainte d’un Big Brother étatique, mais que ces techniques de surveillance se sont rapidement diffusées et sont accessibles à peu de coût à tout un chacun.

C’est aussi la raison pour laquelle, rappelons-le, le contrôle de ces ingérences privées est capital. La fin (économique) ne justifie pas tous les moyens (technologiques). La jurisprudence Antigoon est au cœur de ce débat.

Incidemment, on relèvera que le poids de la réglementation privée (et notamment du type internet policy…) peut être lié à une difficulté de praticabilité de certaines normes.

Chapitre 6

Surveillance et vie privée

Nous avons tenté de développer l’idée qu’il fallait intégrer cette notion de surveillance dans un contexte nouveau caractérisé par le droit au respect dû à la vie privée du travailleur, ce qui oblige à repenser fondamentalement l’action de l’employeur¹¹². Comme le souligne Jean-Michel Gourden, « au XVIIIe siècle, l’intimité n’existe pas, c’est la promiscuité qui marque de son empreinte tous les espaces disponibles et à plus forte raison dans les milieux populaires »¹¹³.

Cette généralisation de la surveillance se développe dans une société paradoxale, puisque :

la surveillance s’y répand, justifiée notamment par la volonté de sécurité (inutile de s’éteindre sur le contexte sécuritaire qui a pu naître à la suite de certains événements) ;

la surveillance n’est plus un axiome juridique fondamental du monde du travail qui a vu se développer – non sans mal – de manière croissante la place de la vie privée, reconnue et protégée. Or la conquête par la vie privée du monde du travail ne semble pas encore nécessairement entrée dans l’imaginaire collectif du juriste, d’autant que cette idée heurte des droits – quant à eux bien ancrés – comme le droit de propriété de l’employeur. Il n’est pas rare d’entendre des voix indignées si l’employeur ne peut contrôler l’ensemble des communications passées par l’intermédiaire de ses propres ordinateurs, téléphones… C’est que ces sujets mettent en œuvre des conceptions de la société. Il est plus aisé, par exemple, à faire admettre que l’état de santé (avec son caractère arbitraire dans les personnes visées) soit un élément important de la vie privée alors que le contenu d’un courriel adressé de l’ordinateur professionnel et pendant les heures de bureau attirera plus de suspicion.

     La surveillance, conçue comme un des aspects du pouvoir d’autorité, ne peut plus être analysée comme elle l’était jadis et doit être relue à la lumière des droits fondamentaux des travailleurs. Cela ne menace nullement le lien de subordination. On se souviendra que la loi sur le contrat de travail était rédigée initialement en mentionnant un pouvoir d’autorité de direction et de contrôle. Quoique les termes « direction » et « contrôle » aient été supprimés et qu’il n’apparaisse plus que le terme « autorité », il est admis que l’exercice de l’autorité comprend en fait le pouvoir de direction et de contrôle¹¹⁴. On sait que le contrôle n’est pas un élément essentiel du lien de subordination. Il a été ainsi admis, par exemple, de longue date que le fait que quelqu’un conserve une certaine liberté dans l’exercice d’une activité n’exclut pas le lien de subordination¹¹⁵. Il en va de même lorsque l’activité exige une certaine indépendance¹¹⁶. Certes, il est nécessaire que l’employeur soit en mesure d’exercer effectivement son autorité sur les actes d’autrui¹¹⁷ et, dans les faits, puisse contrôler ces actes.

Il est donc nécessaire de réinterroger le paradigme qui voudrait que la surveillance soit un élément fondamental du contrat justifiant des atteintes importantes au droit au respect de la vie privée. Or, il s’agit d’une idée reçue bien implantée et qui est invoquée pour justifier bien des ingérences. Ainsi, à défaut de texte spécifique, la cour du travail de Bruxelles, dans un arrêt du 18 novembre 2004¹¹⁸, estime qu’en vertu des articles 16 et 17 de la loi du 3 juillet 1978 et de l’existence du lien de subordination sous lequel le travailleur effectue son travail, l’entreprise doit être à même d’exercer un contrôle sur le travailleur et que l’utilisation d’un GPS pour localiser les taxis ne constituerait pas une atteinte à la vie privée du chauffeur, puisqu’il ne s’agit pas de l’espionner¹¹⁹… De même, plusieurs décisions ont admis la production de factures destinées à établir l’existence d’appels passés à des fins privées sur un téléphone de l’entreprise en considérant que l’employeur pouvait produire les listings d’appels fournis par son opérateur de téléphonie¹²⁰. La base légale serait, à nouveau, les articles 16 et 17 de la loi sur le contrat de travail du 3 juillet 1978.

La vie privée du travailleur doit être une valeur susceptible de s’opposer avec efficacité aux revendications de l’employeur fondées notamment sur le droit de propriété. Or la vie privée – du fait peut-être de son contour flou – ne semble pas encore avoir acquis la même force que les droits de l’homme de la première génération.

Conclusions

Sans doute la discipline s’est-elle modifiée et, dans sa conception classique, peut-elle paraître désuète. Pourquoi s’embarrasser de justifier un manquement d’un travailleur alors qu’il « suffit » de le licencier dans un système où le licenciement, s’il n’est pas discrétionnaire, ne subit qu’un contrôle relativement marginal a posteriori en ce qui concerne les employés dans le cadre de la théorie de l’abus de droit ?

La surveillance a également changé de forme, mais, sous ses habits neufs, reste tout aussi présente derrière les écrans qu’elle ne l’était jadis dans les ate-liers. Tout comme la discipline dont elle ne constitue finalement qu’une des facettes, elle trouve sa source dans le lien d’autorité créé par le contrat de travail.

Il a déjà été relevé la particularité du contrat de travail qui, au départ d’une rencontre de deux volontés censées libres, crée une relation juridiquement inégale venant se superposer bien souvent à une infériorité économique du travailleur. La discipline et la surveillance sont sans doute la manifestation la plus criante de ce pouvoir d’autorité. L’autorité ne se définit-elle pas comme étant un pouvoir de direction et de surveillance ? La discipline ne vise-t-elle pas à corriger l’insubordination ?

Nous avons essayé de démontrer comment le développement de discipline était intimement lié à la question d’un contrôle social privatisé, de la division du temps et de l’élaboration d’un processus de production basé sur un contrôle de la main-d’œuvre. Ce processus se poursuit à l’heure actuelle sous d’autres formes et il emprunte d’autres voies vraisemblablement plus insidieuses. Sans doute y aurait-il débat intéressant à avoir sur les primes, qualifiées de libéralités octroyées de manière purement discrétionnaire par les employeurs sur la base de critères flous passant par une appréciation fort subjective de la performance que l’employeur fait varier à sa guise afin d’appâter ou, au contraire, de sanctionner le travailleur.

_______________

* Atelier de droit sociAL – CRIDES.

1 J.-M. G

OURDEN

, Gens de métier et sans-culottes, les artisans dans la Révolution, Créaphys, 1988, p. 100, citant lui-même A. F

ARGES

, Vivre dans la rue à Paris au XVIIIe siècle, Gallimard, p. 131.

2 M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard, 1975. L’édition citée dans cette contribution est l’édition Gallimard Tel de 1998.

3 M. F

OUCAULT

, Histoire de la folie à l’âge classique, Gallimard, 1972. L’édition citée dans cette contribution est l’édition Gallimard Tel de 1998.

4 Certaines des réflexions développées ici avaient été préalablement initiées dans d’autres textes et notamment : S. G

ILSON

, « Introduction, spécificité et enjeu de la protection des données à caractère personnel dans les relations de travail », in M. V. P

EREZ

A

SINARI

et P. P

ALAZZI

(éd.), Défis du droit à la protection de la vie privée, perspectives du droit européen et nord-américain, Bruxelles, Bruylant, 2008 ; S. G

ILSON

et K. R

OSIER

, « La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il l’ami du travailleur sur Facebook ? », in K. R

OSIER

(dir.), Le droit du travail à l’ère numérique. Les technologies de l’information et de la communication dans les relations de travail, p. 391 ; S. G

ILSON

, « Prélude. Quelques propos sur la notion de temps de travail et la durée du travail » in S. G

ILSON

et L. D

EAR

, La loi sur le travail. Quarante ans d’application de la loi du 16 mars 1971, Limal, Anthemis, 2012, p. 9 ; S. G

ILSON

et K. R

OSIER

, « La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de communication et l’influence des réseaux sociaux. L’employeur est-il l’ami du travailleur sur Facebook ? », in M. V

ERDUSSEN

et P. J

OASSART

(dir.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2012, p. 59 ; S. G

ILSON

, F. L

AMBINET

et K. R

OSIER

, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012.

5 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, « Les sanctions disciplinaires en droit du travail belge », in Les sanctions civiles disciplinaires et pénales en droit du travail belge, français et italien, Colloque international tenu à l’Université de Liège les 24 et 25 avril 1961, Université de Liège, 1962.

6 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 144.

7 D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, Kluwer, 2004, p. 1.

8 Voy., à ce sujet, D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquements aux obligations contractuelles, op. cit., pp. 2 et s. Pour une distinction des sanctions disciplinaires et les autres types de sanctions, voy. D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., pp. 4 et s.

9 Cass., 8 mai 1922, Pas. , 1922, tome I, p. 275, cité par J. S

ACE

, Autonomie de l’action disciplinaire, Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 7.

10 Concl. A

V

. gén. D

ELEBECQUE

, Cass., 2 août 1847, Pas., 1848, I, 312, p. 315, cité in J. S

ACE

, Autonomie de l’action disciplinaire, Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 7.

11 Voy. les références citées in V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 166.

12 J.-C. H

EIRMAN

, « Le droit disciplinaire », Orientations, 1998, p. 25.

13 J.-C. H

EIRMAN

, « Le droit disciplinaire », Orientations, 1998, p. 25.

14 D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., p. 8.

15 L. F

RANÇOIS

, « La loi du 8 avril 1965 ayant nature juridique des règlements de travail », Ann. Dr. Lg., 1965, p. 409. Sur la conception contractuelle ou, au contraire, institutionnelle du règlement d’atelier avant l’adoption de la loi de 1965, on lira L. F

RANÇOIS

, « La nature juridique du règlement d’atelier. Étude de droit allemand, belge et français », Ann. Dr. Lg., 1961, pp. 566 et s. L’auteur défend la conception contractualiste du règlement de travail, conception qui est évidemment une implication en ce qui concerne la conception globale, en fait, de l’entreprise. Si, sur le plan théorique, la source des pouvoirs de l’employeur est fort intéressante, sur le plan pratique, on s’accordera sur le fait que la querelle n’a guère de réelle incidence, chacun s’accordant sur le fait que les dispositions visant à régir le règlement d’atelier avaient pour but de borner l’autorité patronale susceptible de nombreux abus. Les travaux préparatoires de la loi de 1996 soulignaient qu’après la suppression des corporations, cette tâche revint en fait au patron – Doc. parl., Chambre, 1895-1896, p. 63. C’est la raison pour laquelle il fut soutenu que la loi sur le « règlement atelier » n’était en fait pas autre chose « qu’une loi sur le contrat de travail, sous certains de ses aspects » (voy. les propos de M. W

OESTES

, cité par L. F

RANÇOIS

, op. cit., p. 602).

16 Voy. aussi, sur ce texte, M. M

AGREZ

, « Commentaire de la loi du 8 avril 1965 instituant le règlement de travail », R.D.S., 1965, pp. 237 et s.

17 J.-C. H

EIRMAN

, « Le droit disciplinaire », Orientations, 1998, p. 26.

18 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 142.

19 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, pp. 139-140.

20 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, op. cit., p. 29.

21 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, op. cit., p. 31.

22 M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 14.

23 Sur ce sujet, voy. S. G

ILSON

, « La modification unilatérale du contrat de travail : vue d’ensemble », in S. G

ILSON

(dir.), La modification unilatérale du contrat de travail, Anthemis, 2010, p. 11.

24 D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., p. 32. Pour l’étendue du contrôle du pouvoir du juge, voy. D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., pp. 39, 40 et s. Sur les droits de la défense du travailleur, voy. D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., pp. 44 et s.

25 M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 25.

26 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 141.

27 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 141.

28 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 145.

29 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 145.

30 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 147.

31 D. C

ASTIAUX

et Q. A

LALUF

, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, op. cit., p. 3.

32 C. trav. Bruxelles, 22 juin 1990, J.T.T., 1991, p. 164 ; Chron. D.S., 1991, p. 311.

33 M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 19.

34 M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 19.

35 C. trav. Bruxelles, 22 avril 1990, J.T.T. , 1991, p. 164.

36 V. V

ANNES

, « Le droit disciplinaire dans l’entreprise », in Rev. dr. U.L.B., 1991, p. 154. Il n’est donc pas possible de déroger individuellement aux pénalités prévues dans le règlement de travail ou de prévoir des pénalités qui n’y figureraient pas (M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 26).

37 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, op. cit., p. 31.

38 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, op. cit., p. 31.

39 M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 26.

40 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, op. cit., p. 31.

41 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, op. cit., p. 32.

42 Cass., 25 février 1991, Pas. , I, p. 614.

43 M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1998, p. 259.

44 Pour reprendre toujours l’expression de M. F

OUCAULT

(Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1998, p. 259).

45 M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1975, p. 259.

46 D. K

ALIFA

, Naissance de la police privée. Détectives et agents de recherche en France 1832-1942, Plon, 2000. L’auteur traite ici du développement de la police privée, mais ses constatations sont tout à fait transposables, puisqu’il vise explicitement les nécessités du commerce ou l’équilibre familial pour le développement de ce type de police. Pour une réflexion sur la privatisation de la sécurité, voy. aussi J.M. M

ANACH

, La vie privée, un problème de vieux cons ?, FYP Éditions, 2010, pp. 83 et s.

47 M. D

ELMAS

-M

ARTY

, Rev. trim. dr. h., 1995, pp. 155 et s.

48 M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 22.

49 M. D

ALLEMAGNE

, « Les sanctions disciplinaires dans le secteur privé », in M. D

UMONT

(dir.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, CUP, Anthemis, 2008, p. 48.

50 M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 201.

51 A. S

UPIOT

, Critiques du droit du travail, PUF, p. 54.

52 R. C

ASTEL

, La métamorphose de la question sociale, Folio, Essai, 1995, p. 176.

53 S. G

ABRIEL

-W

URTH

, op. cit., p. 32.

54 Selon Nietzsche.

55 R. C

ASTEL

, Les métamorphoses de la question sociale, Gallimard-Folio, 1995, p. 212.

56 R. C

ASTEL

, op. cit., p. 221.

57 M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 90. Foucault a écrit que « la dérive d’une criminalité de sang et une criminalité de fraude faisait partie [de] tout un mécanisme complexe où figurent le développement de la production, l’augmentation des richesses, une valorisation juridique et morale plus intense des rapports de propriété, des méthodes de surveillance plus rigoureuses, un quadrillage plus serré de la population, des techniques mieux ajustées de repérage, des captures d’informations : le déplacement des pratiques légalistes et corrélatives d’une extension et d’un affinement des pratiques punitives » (M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, pp. 92 et 93).

58 M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, pp. 101 et 102.

59 M. F

OUCAULT

, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 103.

60 « Sont réputés vagabonds et gens sans aveu tous ceux qui depuis six mois révolus n’ont exercé ni profession, ni métier et qui n’ayant aucun bien pour subsister, ne pourront être avoués ou faire certifier leur bonne vie et mœurs par des personnes dignes de foi » signale la déclaration royale du 3 août 1764. D’où le développement des dépôts de mendicité constituant un lieu d’enfermement et de travail forcé et donnant lieu à de véritables manufactures-prisons qui vont donner le modèle de discipline d’une organisation du travail dans les premières usines.

61 M. F

OUCAULT

, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 80. Il s’agirait de la réponse donnée par le XVIIe siècle à une crise économique importante qui affecte le monde occidental à l’époque. L’ambivalence de l’hôpital général est qu’en période de crise, il sert à enfermer les sans-travail. En dehors de ces périodes, il sert à trouver une main-d’œuvre à bon marché, même si cette fonction d’action sur le marché de la main-d’œuvre ne semble pas avoir été extrêmement efficace (M. F

OUCAULT

, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 100).

62 M. F

OUCAULT

, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 101.

63 M. F

OUCAULT

, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 510.

64 M. F

OUCAULT

, Histoire de la folie à l’âge classique, Tel, Gallimard, 1998, p. 103.

65 R. C

ASTEL

, Les métamorphoses de la question sociale, Gallimard-Folio, 1995, pp. 172 et 173.

66 K. M

ARX

, Le capital, Livre I, tome III, Éditions sociales, Paris, 1973

67 C. W

ILLARD

(dir.), La France ouvrière, tome I « Des origines à 1920 », Éditions sociales, 1993.

68 R. C

ASTEL

a rappelé que « [l]e salarié n’était pas né de la liberté ou du contrat mais de la tutelle » (op. cit., p. 240). Il trouve sa source dans le modèle de la corvée de nature féodale qui est une mise à disposition de la personne. Si, en théorie, le modèle du salariat basé sur la liberté du contrat (fût-elle fictive économiquement) s’oppose à la corvée, ces deux formes de travail ont pu coexister aux mêmes époques pour les mêmes personnes (idem, p. 242).

69 Comme le relève R. C

ASTEL

(op. cit., p. 179), « [d]u côté du travail industriel, l’artisanat s’est constitué dans le prolongement de l’économie domestique avant de s’organiser en communauté autonome ». Or l’artisanat, s’il n’est pas le salariat, « en constitue historiquement la principale matrice » (idem, p. 180). « L’apprenti est sous l’absolue domination du maître qui exerce son pouvoir sans mesure », sa condition confine le plus souvent à la domesticité (M. G

OURDEN

, Gens de métier sans culottes, les artisans dans la Révolution, Créaphis, 1988).

70 En effet, à côté, dès lors, du travail réglé des corporations, se développe un travail quasi forcé au sein des manufactures royales. Or, si d’un point de vue économique, il est difficile de voir dans les manufactures royales de France une forme à terme de production (R. C

ASTEL

, op. cit., p. 200), il faut bien constater que l’on y met en place clairement une structure hiérarchique où la discipline est impitoyable. M. F

OUCAULT

(Surveiller et punir, Gallimard-Folio, 1975, p. 166) a montré que la discipline sociale exigeait parfois la clôture, ce qui fut le cas pour de nombreuses manufactures, afin de concentrer les forces de production tout