Actualités de droit pénal

Par Éditions Larcier

Ann Jacobs a décidé de cesser son activité professionnelle à la fin de l’année académique 2015, bien avant d’avoir atteint l’âge de la retraite.
Elle a fourni une remarquable contribution à la doctrine belge. Elle a aussi marqué de son empreinte des milliers d’étudiants de l’Université de Liège, depuis l’époque où elle était assistante du Professeur Franchimont, faisant depuis toujours preuve d’un souci pédagogique poussé.

La Faculté de droit et la Commission Université-Palais, dont Ann Jacobs a toujours été une fidèle collaboratrice, ont souhaité lui témoigner leur estime et leur admiration pour son parcours professionnel en dédiant l’un des recyclages de la CUP à sa matière de prédilection.

Des académiques et des praticiens éminents ont été réunis pour traiter de diverses questions de droit pénal et de procédure pénale actuelles.

• Langue: Français
• Éditeur: Éditions Larcier
• Date de sortie: 10 déc. 2015
• ISBN: 9782804485825

Aperçu du livre

1

Vers un nouveau code

de procédure pénale ?

Philip Traest

professeur de droit pénal et de procédure pénale

Département de Criminologie, droit pénal et droit social

Université de Gand

Sommaire

Introduction

Section 1

Pourquoi un nouveau code ?

Section 2

Quel Code de procédure pénale ?

Section 3

Quel type d’enquête préliminaire ?

Conclusion

Introduction

Le droit de la procédure pénale constitue un élément essentiel du fonctionnement d’un État de droit.

Un État de droit a notamment besoin d’un système de procédure pénale qui est en état de concilier les intérêts des citoyens avec la nécessité de combattre d’une manière effective la criminalité et de punir les personnes qui sont tenues responsables par le juge pour des faits punissables qui ne peuvent être tolérés dans notre société moderne.

La fonction essentielle d’un système de procédure pénale nécessite d’autre part une adaptation continue de ce système à l’évolution de la société elle-même. Il est clair que les changements de société qui sont aujourd’hui très complexes nécessitent également des changements dans notre système de procédure pénale. La justice doit tenir compte de l’attitude plus critique des citoyens.

En plus, l’évolution de notre arsenal législatif est de plus en plus influencée par le droit international et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et celle de la Cour constitutionnelle. Enfin, l’état actuel de notre Code d’instruction criminelle a donné lieu à une jurisprudence considérable de la Cour de cassation qui a trouvé des solutions pour des lacunes dans la loi, de sorte que le droit de la procédure pénale s’est en partie transformé en un droit coutumier.

Section 1

Pourquoi un nouveau code ?

L’évolution de notre société moderne et la nécessité d’adapter notre système de procédure pénale à cette évolution est, en effet, en contraste avec la réalité que le Code d’instruction criminelle napoléonien de 1808 est toujours en vigueur aujourd’hui dans notre pays. Certes, il a été complété en 1878 par un titre préliminaire dans lequel quelques principes importants ont été énoncés et l’enquête préliminaire a été considérablement réformée avec la loi du 12 mars 1998.

Ce code de 1808, qui a eu sans aucun doute ses mérites, n’est aujourd’hui même plus appliqué en France ou un nouveau code est en vigueur depuis le 1er mars 1959.

Même si l’âge d’un code n’en traduit pas toujours les mérites ou les qualités, personne ne peut nier que le Code de procédure pénale belge doit être réformé le plus rapidement possible. Le monde judiciaire est conscient de cette réalité. Le fait que le bicentenaire du Code d’instruction criminelle est passé sans aucune manifestation publique à cet égard confirme cette pensée.

Rédiger un nouveau code de procédure pénale n’est pas une sinécure, notamment parce qu’une codification de la procédure pénale doit donner une réponse à des questions qui touchent au fondement de notre société. Il s’agit, en effet, d’un code dans lequel plusieurs valeurs juridiques parfois conflictuelles doivent être équilibrées. Si les mentalités et les convictions dans une société changent avec les années et si la législation dans tous les domaines du droit change avec les évolutions de la société même, il y a une réalité qui ne changera jamais : la procédure pénale vise à permettre la manifestation de la vérité mais cette finalité de la manifestation de la vérité doit être mise en équilibre avec le respect des droits fondamentaux individuels. Une recherche de la vérité qui ne tient pas compte d’un tel équilibre mène inévitablement à un état autoritaire. Cet équilibre n’est jamais acquis de manière définitive mais constitue un exercice continu qui doit être répété sans cesse et où il convient également de prendre en considération la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, de la Cour constitutionnelle et de la Cour de cassation.

La Constitution belge de 1831 annonçait expressément la rédaction de nouveaux codes. À défaut de réformes, un grand nombre d’usages se sont développés en dehors du code de 1808, ce qui amena en 1931 le Procureur général près la Cour de cassation, Léon Cornil, au constat que le code n’était plus celui qui était appliqué.

En 1991, la Commission pour le droit de la procédure pénale a été instituée.

La première partie de ses travaux a conduit à la loi du 12 mars 1998 relative à l’amélioration de la procédure pénale au stade de l’information et de l’instruction. Dans un second temps la commission a rédigé un avant-projet de Code de procédure pénale qui, après sa publication, a été déposé sous la forme d’une proposition de loi au Sénat où il a été approuvé le 2 décembre 2005. Toutefois, après l’envoi du texte approuvé à la Chambre des représentants, l’examen n’en a pas été poursuivi. Jusqu’à l’initiative annoncée par l’actuel ministre de la Justice, aucune autre initiative n’a été prise depuis 2005 pour tenter de réformer le Code de procédure pénale.

Le gouvernement fédéral actuel a annoncé la rédaction d’un nouveau code de procédure pénale. Les défis qui se posent lors de la rédaction d’un code de procédure pénale n’ont pas changé ces dernières années. Ce qui compte est de procurer aux instances judiciaires et aux citoyens un code moderne et pratique qui soit suffisamment souple pour résister à l’usure du temps pendant des dizaines d’années. Même s’il n’est évidemment pas nécessaire de changer chaque article dans le code existant, il est clair qu’il ne suffira pas de simplement actualiser les textes existants et appliqués aujourd’hui.

Le fait que le code en vigueur date de 1808, même s’il y a eu entretemps quelques réformes ponctuelles, conduit inévitablement à la nécessité de repenser fondamentalement notre système de procédure pénale et de rédiger un nouveau code qui sera le résultat d’une réflexion menée en profondeur par tous les acteurs de justice. Repenser notre système de procédure pénale ne signifie pas nécessairement changer le fondement de notre procédure pénale mais au moins vérifier si le système actuel peut encore être considéré comme un système de procédure pénale qui peut fonctionner comme les citoyens et la société toute entière l’entendent.

Section 2

Quel Code de procédure pénale ?

Repenser notre système de procédure pénale exige donc une réflexion sur les fondements de notre système actuel. C’est ce que l’équipe de recherche de l’Université de Gand a essayé de faire en présentant, après une étude pratique des problèmes rencontrés dans notre système de procédure pénale actuel, des scénarios pour l’élaboration d’une nouvelle procédure pénale belge. Même si ce travail scientifique peut mener à quelques conclusions, il revient évidemment au parlement de décider et de choisir l’architecture d’un nouveau système de procédure pénale belge.

Notre législation relative à la procédure pénale a besoin de cohérence et de coordination, susceptibles d’améliorer la lisibilité et la transparence des textes.

La modernisation et la continuité sont également très importants. Ces deux notions semblent contradictoires mais ne le sont pas. Innovation et modernisation sont indispensables pour tenir compte de nouveaux phénomènes criminels mais également de la position du citoyen d’aujourd’hui qui souhaite participer à la procédure pénale et qui comprend de moins en moins le secret qui entoure – souvent nécessairement – une enquête pénale.

D’autre part la continuité doit être présente parce que chaque réforme de la procédure pénale doit tenir compte du passé et des expériences dans d’autres domaines juridiques.

Dans la note de politique générale du précédent ministre de la Justice du 27 décembre 2012, il a été indiqué qu’une recherche sur les problèmes juridiques qui rendent la procédure pénale inefficace était nécessaire. L’objectif de cette étude était donc, après avoir dressé un inventaire et analysé les problèmes juridiques dans l’actuelle procédure pénale belge et après une analyse de la procédure pénale dans d’autres états membres de l’Union européenne, de formuler des propositions concrètes afin de remédier aux problèmes répertoriés et rendre ainsi la procédure pénale belge plus efficace.

C’est en tenant compte de ces différentes fonctions et nécessités de la procédure pénale que l’équipe scientifique de l’Université de Gand a entamé ses travaux et son étude pratique des problèmes rencontrés dans l’actuelle procédure pénale belge en vue de la rédaction d’une nouvelle.

L’étude mentionnée ci-dessus a pris l’option d’étudier la réforme possible sur la base de quatre scénarios. Cette approche a l’avantage énorme de pouvoir développer une vision globale de la procédure pénale de demain.

Les quatre scénarios ont été identifiés et élaborés sur la base de deux critères, notamment la question de la direction de l’enquête préliminaire, d’une part et la participation possible pour les parties, d’autre part.

Ces deux critères sont devenus clairs après l’étude qui a identifié plusieurs problèmes dans la procédure pénale belge, tant au niveau de la procédure au fond qu’au niveau de l’enquête préliminaire. Un enchevêtrement de problèmes difficiles à démêler se trouve cependant au niveau de l’enquête préliminaire. Les différents problèmes liés à l’enquête préliminaire sont étroitement liés entre eux. L’approche des problèmes et l’élaboration de solutions nécessitent donc de développer une philosophie de base.

En ce qui concerne la procédure au fond il semble que les problèmes peuvent être résolus par des réformes ponctuelles et ciblées.

La combinaison de ces deux critères concernant l’enquête préliminaire a donc abouti à quatre scénarios : deux types d’enquêtes préliminaires sous la direction soit du ministère public soit du juge d’instruction, auxquelles les parties participent de manière restreinte (1), une enquête préliminaire unifiée dirigée par le ministère public et à laquelle les parties participent de manière restreinte (2), deux types d’enquêtes préliminaires dirigées soit par le ministère public, soit par le juge d’instruction, auxquelles les parties participent largement (3) et une enquête préliminaire unifiée dirigée par le ministère public et à laquelle les parties participent largement (4).

Le scénario qui consiste en une enquête préliminaire unifiée dirigée par le juge d’instruction n’a, pour des raisons pratiques, pas été étudié.

Il me semble que le législateur qui veut réformer le Code d’instruction criminelle et instaurer un nouveau Code de procédure pénale sera en tout cas obligé de faire un choix de principe sur le type de procédure pénale et d’enquête préliminaire souhaité. Même s’il semble évident que d’autres critères auraient pu être distingués pour identifier les scénarios possibles, il semble clair que la direction de l’enquête préliminaire et le degré de participation possible pour les parties constituent les aspects les plus importants de la procédure pénale.

Cette contribution limitée tente, non pas en premier lieu de résumer intégralement l’étude qui a été faite par l’Université de Gand, mais de mettre en évidence quelques points délicats et quelques questions essentielles de notre procédure pénale qui ont été rencontrés lors de l’étude en question et qui nécessitent sans aucun doute une réponse claire lors de la rédaction du nouveau Code de procédure pénale¹. Il appartiendra au monde politique en général et au Parlement en particulier de faire des choix clairs afin de permettre la rédaction d’un code de procédure pénale moderne et équilibré.

Section 3

Quel type d’enquête préliminaire ?

A. La direction de l’enquête préliminaire

Les partisans du système actuel d’enquête préliminaire mettent en évidence que l’instruction menée par un magistrat impartial et indépendant offre une garantie importante pour le justiciable, puisque le juge d’instruction mène l’instruction entière à charge et à décharge. Selon cette thèse, le juge d’instruction offre des garanties que le ministère public ne peut pas offrir. De plus, le juge d’instruction n’a, depuis la loi du 12 mars 1998, plus la qualité d’officier de police judiciaire et n’a donc aucun lien avec le ministère public.

Nul ne contestera que le juge d’instruction offre une garantie supplémentaire de légalité et de loyauté lorsqu’il s’agit d’exécuter des actes d’instruction qui touchent aux droits fondamentaux du citoyen. En outre, le juge d’instruction constitue aussi bien pour l’inculpé que pour la partie civile une instance vers laquelle les parties au procès peuvent se diriger pendant toute l’instruction. Il s’agit, en effet, d’un juge qui a pris connaissance du dossier depuis le début et qui est le mieux placé dans le système actuel pour se forger une idée de l’état dans lequel le dossier se trouve et des perspectives possibles de l’instruction.

La réforme de l’instruction et la création d’un « juge de l’instruction » sont d’autre part proposées sur la base de divers arguments.

En premier lieu, il est remarqué que la position de l’inculpé et de la partie civile pourrait s’améliorer suite à l’introduction d’un droit d’initiative que ces parties pourraient avoir à l’encontre de ce juge².

De plus, on avance que la pratique quotidienne montre que le juge d’instruction délègue systématiquement l’exécution des actes d’enquête à la police et que, de cette manière, il ne remplit plus son rôle fondamental.

Enfin, la réforme de l’institution du juge d’instruction et l’introduction d’un juge de l’instruction pourrait présenter des avantages d’un point de vue managérial.

F. Schuermans³ a récemment résumé quelques avantages de l’introduction d’un juge de l’instruction ou de l’enquête.

La majorité des pays membres de l’Union européenne ne connaît plus le juge d’instruction ; des accords de politique criminelle entre la police et le parquet ne pourraient plus être mis à néant par un juge d’instruction et la capacité policière pourrait être employée d’une manière uniforme. On a remarqué également que l’institution du juge d’instruction en Belgique est assez contradictoire et floue puisque celui-ci cumule deux qualités, notamment celui de chercheur d’un côté et de juge indépendant de l’autre.

Sans entrer dans les détails, il est important de remarquer qu’en France également, l’institution du juge d’instruction a été soumise à des critiques⁴.

La discussion sur le maintien du juge d’instruction ou sur l’introduction d’un juge de l’instruction ne peut pas être limitée ou aboutir à une discussion symbolique. On ne peut pas partir de l’idée qu’un système avec un juge de l’instruction offrira toujours moins de garanties pour l’inculpé ou la sécurité juridique en général qu’une enquête classique sous la direction d’un juge d’instruction. Tout dépend de la manière dont l’instruction dans un système avec un juge de l’instruction sera réglée dans la loi. Il est tout à fait possible que les citoyens soient plus protégés dans un système avec un juge de l’instruction doté de beaucoup de compétences et de pouvoir de contrôle que dans un système avec un juge d’instruction qui n’a, dans la pratique, pas les moyens de jouer son rôle d’une manière effective.

Indépendamment du choix à faire sur le type d’enquête préliminaire, la situation actuelle est en tout cas problématique puisqu’il existe un trop grand contraste et trop de différences entre l’instruction, avec beaucoup de garanties dont les possibilités de participation pour l’inculpé et la partie civile depuis la loi du 12 mars 1998, d’une part, et l’information qui échappe complètement à un contrôle judiciaire immédiat et où il n’existe presque pas de possibilités de participation pour l’inculpé et la victime à l’exception du référé pénal, d’autre part.

Cette différence essentielle entre l’instruction et l’information a d’ailleurs été le motif pour la commission Franchimont de proposer d’introduire dans le Code d’instruction criminelle des droits de participation semblables dans l’information⁵. En effet, si on choisit de garder dans notre système de procédure pénale deux types d’enquête préliminaire comme aujourd’hui, il faut reconnaître qu’il est absolument nécessaire d’élargir les modes de participation pour les parties au cours de l’information.

Néanmoins, il y a de bonnes raisons pour quitter la dualité de l’instruction préliminaire et de procéder à un type unique d’instruction préliminaire, où il est clair que ce système unique ne peut, pour des raisons pratiques, aboutir à un système où toutes les affaires pénales devraient faire l’objet d’une instruction sous la direction d’un juge d’instruction. Un type unique d’enquête préliminaire intégrée ne peut se faire que sous la direction du ministère public.

Les avantages, inconvénients et conséquences d’une enquête préliminaire intégrée ont été étudiés dans le rapport présenté par l’équipe de l’Université de Gand au terme de sa recherche. Il convient de les rappeler succinctement⁶.

Les avantages concernent en premier lieu l’amélioration de l’efficience de la procédure pénale, puis l’amélioration de l’unité de l’enquête préliminaire et, enfin, la réponse au cumul actuel de la direction de l’enquête et de l’autorisation d’actes d’instruction dans le chef du juge d’instruction.

Le premier avantage est l’amélioration de l’efficience de la procédure pénale qui résulterait de la suppression de l’instruction⁷. Puisque le ministère public peut obtenir l’autorisation de justice sans que toute l’instruction doive être transférée à ce juge, certaines affaires pénales peuvent être traitées plus rapidement. Contrairement au juge d’instruction, le juge de l’enquête ne doit pas approfondir chaque aspect de l’affaire pénale puisqu’il ne doit pas prendre la direction de l’enquête préliminaire. Cela se traduira probablement par un raccourcissement des procédures en matière pénale.

Il serait toutefois simpliste d’avancer que l’option en faveur d’une enquête préliminaire intégrée sous la direction du ministère public aboutirait systématiquement à des délais plus courts. En effet, le gain de temps ne dépendra pas toujours de la personne qui assumera la direction de l’enquête, mais également de la forme que prendra l’enquête préliminaire. Dans la procédure pénale actuelle, la durée de l’enquête préliminaire sous la direction du juge d’instruction est sensiblement plus longue que celle dirigée par le procureur du Roi, en raison du haut degré de formalisme de l’instruction⁸ et en particulier par le règlement de la procédure. Il peut donc également être remédié à la durée d’une instruction en adaptant le règlement de la procédure sans qu’il faille toucher au juge en tant que dirigeant de l’enquête préliminaire⁹.

Outre le formalisme qui accompagne le règlement de la procédure, le juge d’instruction Van Cauwenberghe considère que la lenteur de l’instruction dans certaines affaires doit également être imputée en partie au ministère public, qui a parfois besoin de beaucoup de temps pour rendre la réquisition finale après la clôture de l’instruction¹⁰.

D’autre part il ne faut pas perdre de vue que l’introduction de plus de droîts pour les parties dans l’information menée par le ministère public entraînera inévitablement un certain retard dans l’information.

Un deuxième avantage d’une enquête préliminaire intégrée sous la direction du ministère public est que la suppression de la dualité de l’enquête préliminaire par la disparition de l’instruction pourrait créer une plus grande sécurité juridique. En effet, chaque affaire pénale sera traitée de la même manière : la direction de l’enquête préliminaire incombera toujours au ministère public, avec une intervention accessoire du juge de l’enquête¹¹ ¹². De plus, lorsqu’il n’existe qu’un seul type d’enquête préliminaire, toutes les parties obtiennent les mêmes droits durant l’enquête préliminaire. Pour les services de police, cela apporte également plus de clarté en ce qui concerne les rapports sur l’avancement de l’enquête et les relations d’autorité entre les différents acteurs.

En outre, la sécurité juridique augmente dans la mesure où les directives de politique criminelle arrêtées par le ministre de la Justice et/ou le Collège des procureurs généraux s’appliqueront à toutes les instructions préparatoires¹³. Il convient toutefois de nuancer. Tout d’abord, le fait que le juge d’instruction ne soit pas tenu de se conformer aux directives de politique criminelle peut également être considéré comme un point fort du système actuel. Il est en mesure de contrebalancer le pouvoir exécutif et son impact sur la procédure pénale. Ensuite, la pratique démontre que le juge d’instruction n’a souvent guère d’autre possibilité que de se conformer aux directives de politique criminelle et aux plans de sécurité locaux et nationaux, vu que ceux-ci comportent également des dispositions relatives à la capacité d’information disponible.

Un troisième et dernier avantage de l’introduction d’une enquête préliminaire intégrée est que le juge de l’enquête qui doit autoriser certains actes d’instruction peut garantir un certain recul par rapport à l’enquête préliminaire¹⁴. Actuellement, le juge d’instruction réunit la fonction d’enquêteur et celle de juge en une seule et même personne. Comme il a déjà été rappelé ci-dessus, ces deux fonctions ne sont toutefois pas faciles à concilier, ce qui présente le risque qu’aucune des deux ne soit exercée de manière adéquate¹⁵. Un juge qui intervient uniquement pour l’autorisation d’actes d’instruction et n’est dès lors pas concerné par l’enquête préliminaire devrait être mieux à même de soupeser les arguments et les intérêts avant de décider d’autoriser un acte d’instruction donné¹⁶.

La suppression de l’instruction en faveur d’une enquête préliminaire sous la direction du ministère public, avec une intervention accessoire du juge de l’enquête, ne comporte pas que des avantages. Le système comporte également deux inconvénients importants qui se renforcent mutuellement.

Premièrement, il y a un risque d’une vision étroite et d’une enquête préliminaire axée sur le succès des poursuites pénales plutôt que sur la découverte de la vérité matérielle. Deuxièmement, le danger existe que le juge de l’enquête ne puisse pas exercer un contrôle suffisant.

Le premier inconvénient est que l’enquête et les poursuites pénales aboutissent toutes deux entre les mains d’une seule et même instance, en l’occurrence le ministère public. Cela présente le risque que les deux fonctions s’influencent mutuellement et que le ministère public mène surtout l’information en vue de la réussite des poursuites pénales¹⁷. Premièrement, il convient de faire observer qu’il est également parfois reproché au juge d’instruction de développer une vision trop étroite en ce qui concerne l’enquête préliminaire. Deuxièmement, il convient de signaler que le ministère public dirige déjà actuellement plus de 95 % de l’ensemble des instructions préparatoires. Dans tous ces cas, il n’y a donc pas de séparation entre la partie chargée de l’enquête et celle chargée des poursuites. Troisièmement, la réunion de l’information et des poursuites dans une seule et même instance comporte également un certain nombre d’avantages¹⁸. Puisque le ministère public aura à soumettre le contenu du dossier répressif au juge du fond et à défendre son choix de l’exécution (ou non) de certains actes d’instruction, le dossier sera mieux étayé si le ministère public assure la direction de l’enquête préliminaire. Quatrièmement, le juge de l’enquête aura notamment pour tâche de veiller à ce que l’enquête préliminaire soit exécutée de manière suffisamment neutre¹⁹. Ainsi, il n’autorisera certains actes d’instruction que lorsque le ministère public pourra avancer suffisamment d’arguments pour les justifier. Une garantie est donc intégrée afin de veiller à ce que l’enquête soit menée tant à charge qu’à décharge.

Lorsque le procureur du Roi requiert l’autorisation d’un acte d’instruction donné, il doit motiver cette demande en mentionnant les actes de procédures pertinents. Au moins, ces actes de procédure doivent être communiqués au juge de l’enquête. La question se pose toutefois de savoir si cela ne fait pas trop le jeu du ministère public, qui peut décider lui-même quels actes sont pertinents ou non pour étayer sa demande. Pour éviter cela, il est recommandé que le juge de l’enquête ait accès à l’ensemble du dossier répressif. Dans la pratique, le juge de l’enquête peut être pris par le temps puisque, dans le cadre des actes d’instruction, une décision rapide est souvent nécessaire, ce qui rend impossible la consultation de l’ensemble du dossier répressif. Le contrôle du juge de l’enquête risque dès lors de se limiter de facto à une évaluation prima facie de l’acte d’instruction demandé, même si le juge avait la possibilité de procéder à une vérification de l’opportunité²⁰. Il convient également d’obliger le ministère public de diriger chaque fois ses demandes dans un dossier au même juge de l’enquête afin d’éviter le forum shopping.

Une évolution éventuelle vers une enquête préliminaire intégrée sous la direction du ministère public aura évidemment des conséquences considérables. Le petit pourcentage d’affaires pénales qui est actuellement traité dans le cadre de l’instruction sera transféré vers l’information.

Le parquet traitera donc plus d’affaires pénales, ce qui aura des conséquences pour la charge de travail des magistrats en question. Même si un magistrat du parquet est aussi impliqué dans un dossier dirigé par le juge d’instruction, un certain nombre d’affaires pénales complexes seront transférées au ministère public et une capacité supplémentaire sera nécessaire afin de les traiter.

Étant donné le changement de rôle du juge d’instruction, on pourrait s’attendre à ce qu’à ce niveau, une capacité devienne disponible qui puisse être utilisée lors d’autres phases de la procédure pénale. Le gain de capacité ne peut toutefois être surévalué et sera probablement minimal. En effet, le juge de l’enquête remplira encore toujours une tâche importante dans le cadre de l’enquête préliminaire et devra être rapidement disponible afin d’autoriser les actes d’instruction nécessaires.

Bien que le ministère public doive, en principe, rassembler des éléments de preuve tant à charge qu’à décharge, il y a un risque que, dans la pratique, il se concentre surtout sur les éléments à charge. Afin de garantir la qualité de l’enquête préliminaire, et vu que l’institution du juge de l’enquête n’offre pas à elle seule suffisamment de garanties, il convient d’accorder davantage de droits aux parties (suspect et victime) durant l’enquête préliminaire pour leur permettre de demander elles-mêmes certains actes d’instruction ou l’accomplissement de ceux-ci. Dans une enquête préliminaire (plus) accusatoire, il est attendu du suspect qu’il participe activement à l’enquête afin d’assurer la collecte de preuves à décharge. Actuellement, la législation n’accorde que certains droits aux parties dans le cadre de l’instruction. Ainsi, elles peuvent demander à consulter le dossier répressif (art. 61ter C.i. cr.) ou l’accomplissement d’actes d’instruction complémentaires (art. 61quinquies C.i. cr.). Les parties ne disposent pas de droits comparables durant l’information. Il est toutefois recommandé d’accorder des droits comparables aux parties tout au long de l’enquête préliminaire et en particulier en cas de suppression du juge d’instruction. La neutralité de l’enquête préliminaire peut ainsi être assurée par une attitude proactive des parties. L’octroi de ces droits peut cependant entraîner un allongement significatif de la durée de l’enquête préliminaire.

Un choix éventuel pour le scénario d’un maintien de l’enquête préliminaire dual pose la difficulté de trouver un critère distinctif pour opérer un choix dans un dossier concret entre une information sous la direction du ministère public et une instruction sous la direction d’un juge d’instruction. Le maintien de ce système dual impose une réponse à la question de savoir sur la base de quels critères il faudra décider de confier la direction de l’enquête préliminaire au ministère public ou au juge d’instruction. Dans la procédure pénale actuelle, la distinction entre l’information et l’instruction est basée sur des critères flous. Ainsi, l’instruction est ouverte à la suite d’une plainte avec constitution de partie civile ou lorsque des actes d’instruction déterminés sont requis. Cependant, ces critères ont été élaborés de manière plutôt fortuite et doivent donc être évalués.

Plusieurs critères sont possibles : les possibilités d’ouverture par la victime, l’intervention du juge pour certains actes d’instruction, les possibilités de participation pour les parties, la complexité ou gravité de l’infraction, l’existence de certaines formes spécialisées de criminalité et la durée de l’enquête préliminaire²¹.

L’analyse des résultats du questionnaire qui a été envoyé par l’équipe de recherche de l’Université de Gand aux praticiens fait apparaître que seul un critère est considéré par les répondants comme éventuellement pertinent pour distinguer une information dirigée par le ministère public et une enquête préliminaire dirigée par un juge d’instruction, à savoir le critère des « formes spécialisées de criminalité ». Un tel critère distinctif présente l’avantage qu’il faut développer une spécialisation à un seul niveau, celui du juge d’instruction. Cette spécialisation ne doit donc pas être prévue au niveau du parquet, où du coup plus de personnel et de moyens peuvent être utilisés pour d’autres formes de criminalité. De cette manière, la spécialisation conduirait à une plus grande efficience dans la procédure pénale.

La question se pose toutefois de savoir si cette spécialisation ne peut pas être atteinte efficacement au niveau du parquet. En créant des parquets spécialisés ou en confiant, au sein d’un parquet, la charge exclusive d’un domaine déterminé en matière pénale à certains magistrats de parquet, la spécialisation nécessaire peut être acquise. De plus, la spécialisation au niveau du juge d’instruction ne signifie pas qu’on peut progressivement et entièrement mettre un terme à la spécialisation au niveau du ministère public. Un certain degré de spécialisation reste nécessaire étant donné que le ministère public garde la responsabilité des poursuites pénales. Dans la pratique, ce critère distinctif présentera donc peu d’avantages en ce qui concerne l’efficience de la procédure pénale.

Il reste très difficile de définir un critère distinctif utilisable. En effet, ce critère doit non seulement offrir une solide base théorique à un traitement différent des affaires pénales, mais il doit également être utilisable dans la pratique. Si l’information et l’instruction sont maintenues, une réflexion doit être menée en profondeur sur le problème du critère distinctif, auquel on ne peut pas répondre de manière satisfaisante jusqu’à présent.

B. Les droits des parties et de la victime en particulier

L’évolution vers davantage de droits de participation pendant l’enquête préliminaire paraît en partie irréversible étant donné que certains droits des parties, comme le droit à l’assistance d’un avocat, sont prévus par le droit européen. Le législateur peut choisir de limiter les droits de participation à un minium, mais ne peut pas priver les parties de toutes les possibilités de participation. Le caractère secret de l’enquête préliminaire est donc un motif insuffisant pour limiter les droits de participation pendant l’enquête