Du consentement des époux au mariage

Par Ernest Glasson

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• Langue: Français
• Éditeur: DigiCat
• Date de sortie: 7 déc. 2022
• ISBN: 8596547440819

Aperçu du livre

Ernest Glasson

Du consentement des époux au mariage

EAN 8596547440819

DigiCat, 2022

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Table des matières

PREMIÈRE PARTIE.

I. DROIT ROMAIN.

CHAPITRE I.

CHAPITRE II.

CHAPITRE III.

CHAPITRE IV.

CHAPITRE V.

CHAPITRE VI.

II. DROIT CANONIQUE () .

CHAPITRE 1.

CHAPITRE II.

CHAPITRE III.

CHAPITRE IV.

SECTION I.

A. De la violence proprement dite.

B. Du rapt.

SECTION II.

A. Des différentes espèces d’erreurs.

B. Des effets de l’erreur.

SECTION III.

CHAPITRE V.

III. ANCIEN DROIT FRANÇAIS.

CHAPITRE I.

CHAPITRE II.

CHAPITRE III.

CHAPITRE IV.

SECTION I.

SECTION II.

SECTION III.

CHAPITRE V.

SECONDE PARTIE.

CHAPITRE I.

CHAPITRE II.

CHAPITRE III.

CHAPITRE IV.

CHAPITRE V.

SECTION I.

SECTION II.

SECTION III.

CHAPITRE VI.

SECTION I.

SECTION II.

A. Qui peut demander la nullité pour cause de violence ou d’erreur?

B. Comment se couvre l’action en nullité ?

C. De la demande en nullité et du jugement.

D. Des effets de l’annulation du mariage.

TROISIÈME PARTIE.

CHAPITRE 1.

SECTION I.

SECTION II.

SECTION III.

CHAPITRE II.

CONCLUSION.

PREMIÈRE PARTIE.

Table des matières

LÉGISLATIONS ANCIENNES.

DU

CONSENTEMENT DES ÉPOUX

AU MARIAGE.

I. DROIT ROMAIN.

Table des matières

CHAPITRE I.

Table des matières

NOTIONS GÉNÉRALES.

1. Conditions nécessaires pour la validité du mariage. — 2. Consentement aux fiançailles. — 3. Le consentement de la filiafamilias était-il exigé ? — 4. De la crainte révérentielle. — 5. Du cas spécial où le patron pouvait contraindre son affranchie à l’épouser.

1. — Les conditions nécessaires en droit romain pour la validité des justes noces sont au nombre de quatre: 1° la puberté chez l’homme et la nubilité chez la femme; 2° le consentement des futurs époux; 3° celui du paterfamilias sous la puissance duquel chacun des futurs époux se trouve et même celui des ascendants intermédiaires sous la puissance desquels pourront tomber, avec leur propre père, les enfants à naître du mariage; 4° le connubium, c’est-à-dire la faculté existant entre deux personnes de contracter mariage.

De ces quatre conditions, une seule doit nous occuper: c’est le consentement des futurs époux.

2. — Les justes noces étaient souvent précédées des fiançailles. On exigeait aussi pour cette convention préliminaire le consentement des futurs époux, et même celui des personnes qui exerçaient sur eux la puissance paternelle. Toutefois, s’il est vrai de dire que le fils ne pouvait pas être contraint à se fiancer, il semble qu’il résulte, au contraire, de certains textes que la fille ne pouvait pas se refuser aux fiançailles lorsqu’on lui présentait une personne de sa condition (par ex., L. 12, § 1. De sponsalibus. D. 23, 1.). Il ne faudrait pourtant pas attacher une trop grande importance à cette décision, et en conclure que le consentement de la filiafamilias n’était pas exigé pour les fiançailles, car le contraire résulte nettement de la Loi 11. De sponsalibus, 23. 1:

Sponsalia sicut nuptiæ, consensu contrahentium fiunt, et ideo sicut nuptiis, ita sponsalibus filiamfamilias consentire oportet.

Mais c’est une question de fait que celle de savoir dans quels cas la filiafamilias, consent, et sous ce rapport on ne se montre pas fort rigoureux; on présume qu’elle accepte, par cela seul qu’on lui présente un fiancé de son rang.

3. — On a cependant soutenu que le consentement de la filiafamilias n’était pas nécessaire, non-seulement pour les fiançailles, mais même pour le mariage. On a dit que si la loi romaine exige le consentement du filiusfamilias, elle ne parle pas de la fille alieni juris; le père pourrait dès lors la contraindre à se marier, et certains auteurs ont même affirmé que cette règle était vraie, non-seulement dans le droit primitif, mais aussi à l’époque des jurisconsultes classiques et jusque sous Justinien (cpr: Namur. Cours d’Institutes. I, p. 83).

A l’appui de cette opinion, on invoque surtout les textes où il est dit que le filiusfamilias ne peut pas être contraint à se marier.

— Non cogitur filiusfamilias uxorem ducere. L. 21. De ritu nuptiarum. D. 23. 2.

— Nec filiumfamilias quidem invitum ad uxorem ducendam cogi, legum disciplina permittit, L. 12. De nuptiis. C. 5. 4.

On conclut de ces textes qu’il en est autrement de la filiafamilias. Enfin, on cite encore la Loi 20. C. Denuptiis, où il est dit:

In conjunctione filiarum in sacris positaum, patris expectectur arbitrium. Sed si sui juris puella sit, quintum et vicesimum annum constituta ipsius quoque adsensus exploretur.

Les arguments tirés de ces textes nous paraissent insuffisants, surtout en présence de la règle générale de la Loi 2. De ritu nuptiarum. D. 23. 2, qui, sans distinguer selon qu’il s’agit de personnes sui juris ou de personnes alieni juris, d’un filiusfamilias ou d’une filiafamilias déclare d’une manière absolue: Nuptiæ consistere non possunt, nisi consentiant qui..... coeunt.

Que d’après les principes rigoureux du droit primitif, le paterfamilias ait eu le pouvoir de marier ses enfants, surtout ses filles, sans les consulter, c’est, en effet, ce qui nous semble résulter des anciennes rigueurs de la puissance paternelle (cpr: Marezoll. Droit privé des Romains, § 163.). Cet ascendant n’avait-il pas le droit de donner ses enfants in mancipio? Ce droit n’implique-t-il pas celui de donner sa fille en mariage?

Mais ce droit disparut de bonheur, à une époque qu’il paraît difficile de déterminer(). La règle si précise de la Loi 2, reproduite d’une manière non moins formelle dans un grand nombre de textes (cpr: L. 30. De regulis juris. D. 50. 16. — L. 6. De nuptiis. C. 5. 4.) ne saurait être écartée sous prétexte que d’autres textes parlent seulement du filiusfamilias. L’argument a contrario ne saurait avoir aucune valeur lorsqu’il ne ramène pas à la règle générale. Au lieu de restreindre ces textes aux fils alieni juris, il vaut beaucoup mieux les étendre aux filles; la preuve en résulte bien nettement de la Loi 11. De sponsalibus. 23. 1, qui porte:

Sponsalia, sicut nuptiæ, consensu contrahentium fiunt, et ideo, sicut nuptiis, ita sponsalibus filiamfamilias consentire oportet.

Il nous semble que l’on donne à la Const. 20. De nuptiis, un sens tout à fait inexact. On a voulu établir dans cette constitution qu’à l’égard des filles in sacris positæ c’est-à-dire en puissance paternelle() le consentement du père est toujours nécessaire; mais il n’en résulte nullement qu’on n’exige pas en même temps celui de la fille alieni juris.

Enfin, comment prétendre que sous Justinien les filiæfamilias peuvent être forcées de se marier, alors que cet empereur, dans la Novelle 115, chap. 3, § 11, range parmi les justes causes d’exhérédation le cas suivant: Si alicui ex prædictis parentibus volenti suce filiæ vel nepti maritum dare, et dotem secundum vires substantiæ suæ pro eo præstare, illa non consenserit, sed luxuriosam degere vitam eligerit.

4. — S’il est vrai de dire que, non-seulement sous Justinien, mais déjà longtemps auparavant, le consentement du paterfamilias ne suffit pas et qu’on exige aussi celui du fils ou de la fille alieni juris, il faut toutefois reconnaître que la volonté du père pouvait être d’une grande influence. Celui-ci pouvait désigner à son fils ou à sa fille la personne qu’il entendait lui donner pour épouse ou pour époux, et par cela seul que le fils ou la fille ne résistait pas, il était censé consentir: autrement dit, la simple crainte révérentielle n’empêchait pas le mariage d’être valable.

Si, patre cogente, ducit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit tamen matrimonium, quod inter invitos non contrahitur; maluisse hoc videtur. L. 22. De ritu nuptiarum. D. 23,2.

5. — La liberté du consentement comportait une restriction bien plus importante à l’égard des femmes affranchies(). Tant que les affranchies furent soumises à la tutelle légitime du patron, il leur fallut le consentement de ce patron pour contracter mariage() (Ulp. Reg. tit. 11. § 22); c’était, du reste, une obligation commune à toutes les femmes; il fallait aussi aux ingénues en tutelle le consentement de leurs tuteurs (Cicéron. Pro Flacco, c. 34): Mais il est un cas où le consentement au mariage n’était pas exigé de la femme affranchie: c’est ce qui avait lieu quand le patron lui avait donné la liberté précisément dans le but de l’épouser().

Invitam libertam uxorem ducere patronus non potest, quod et Ateius Capito consulatu suo fertur dicrevisse; hoc tamen ita observandum est, nisi patronus ideo eam manumisit, ut uxorem eam ducat (L. 28 et 29. D. De ritu nuptiarum, 23. 2.).

Il importe de bien préciser le sens de cette règle rigoureuse. Il est bien certain qu’elle s’applique seulement au cas tout spécial d’un affranchissement matrimonii causa; dans tous les autres cas, le patron ne peut jamais contraindre son affranchie à l’épouser, et celle-ci a même le droit de rompre les fiançailles qu’elle a contractées avec lui (L. 28. L. 45, § 4. D. De ritu nuptiarum. 23. 2.). D’un autre côté, même dans l’hyphothèse de la loi 29, il nous semble d’autant plus difficile de prendre à la lettre la décision d’Ulpien, que l’atfranchie, contrainte à s’unir à son patron, aurait toujours le moyen de briser les liens qui l’enchaîneraient malgré elle au moyen du divorce. L’affranchie avait, en effet, le droit de divorcer, même contre le gré de son patron qu’elle avait épousé ; seulement dans ce cas, d’après la Loi Julia, cette femme ne pouvait devenir l’épouse ou la concubine d’un autre, tant que le patron n’avait pas consenti au divorce (L. 11. pr. De Divort. D. 24. 2 L. un. § 1. Unde vir et uxor. 38. 11.). Il est probable qu’Ulpien dans la Loi 29 n’a pas non plus voulu dire autre chose: quand un patron a affranchi une esclave dans le but de l’épouser, celle-ci ne peut pas se refuser au mariage, en ce sens que dans le cas où elle ne consentirait pas, elle serait incapable d’épouser un autre que son patron; mais on ne saurait aller plus loin et décider qu’elle peut être contrainte par la violence à épouser son manumissor; une semblable règle serait d’autant plus injuste que la femme pourrait s’y soustraire immédiatement par le divorce. Ainsi entendue, la Loi 29 n’en contient pas moins une restriction fort remarquable au principe de la liberté du consentement; car si l’on ne peut pas forcer directement l’affranchie à épouser son patron, elle y est cependant contrainte indirectement dans la plupart des cas par la menace d’un célibat perpétuel ou au moins fort long.

Cette interprétation n’est pas une pure conjecture; elle nous paraît confirmée par la Loi 51. De ritu nuptiarum où le jurisconsulte Licinius Rufinus nous dit:

Matrimionii causa ancilla manumissa, a nullo alio uxor duel potest, quam a quo manumissa est, nisi patronus matrimonio ejus renuntiaverit. Telle a aussi été, selon nous, la pensée d’Ulpien dans la Loi 29.

CHAPITRE II.

Table des matières

DES FORMES DU MARIAGE ET, EN PARTICULIER, DU CONSENTEMENT.

6. Mariage par confarreatio. — 7. Mariage par coemplio. — 8. Mariage purement consensuel. — 9. Du consentement dans les fiançailles.

6. — Les formes du consentement varient suivant qu’il s’agit d’un mariage avec manus ou d’un mariage sans manus.

Le mariage avec manus exige certaines formalités qui consistent dans la confarreatio ou la coemptio().

La confarreatio est certainement le mode le plus ancien de contracter mariage; elle se rattache aux croyances religieuses primitives de l’antiquité, au culte du foyer; aussi la rencontre-t-on, sauf quelques différences dans les détails, non pas seulement à Rome(), mais chez tous les peuples anciens, de la race indo-européenne, chez les Etrusques par exemple (Varron. De re rustica. II. 4.), chez les anciens Hindous dans les lois de Manou (cpr: Fustel de Coulanges. La cité antique, p. 49).

A Rome, la confarreatio produisait comme la coemptio, manus au profit du mari; aussi cet effet n’était-il pas son caractère particulier. Cette solennité était, avant tout, une cérémonie religieuse, et elle produisait un résultat remarquable, à l’exclusion du mariage par coemptio: les enfants issus d’une union par confarreatio étaient seuls capables de remplir certaines fonctions sacerdotales, celles de flamines majores, c’est-à-dire de flamines de Jupiter, de Mars et de Quirinus. Cela nous explique comment il se faisait que cette cérémonie religieuse était encore pratiquée par les patriciens à une époque où on ne l’employait plus comme moyen ordinaire de produire la manus (Demangeat, 1, p. 322).

La confarreatio consistait dans certaines cérémonies religieuses et dans la prononciation de paroles sacramentelles, en présence de dix témoins; la solennité était présidée par le grand Pontife et le flamine de Jupiter. Nous ignorons quels étaient ces témoins, quelles étaient ces paroles sacramentelles; mais à l’aide de renseignements puisés dans les anciens auteurs, on est parvenu à reconstituer, d’une manière plus ou moins exacte, l’ensemble de cette cérémonie religieuse. Hase, de manu juris Romani antiquioris nous en donne la description suivante: «Solemnitas maxime in eo posita fuit, ut fruges et mola salsa adhiberentur, quæ nomine farris sive farrei sc. panis vero in omnibus fere solemnibus veterum sacrificiis obvenit. Præfuerunt cæremoniis Pontifex Maximus et Flamen Dialis qui more solemni conjuges conjungebant: sponsus ipse cum sponsa in sellis superinjecta ovis pelle, quæ hostia fuerat, et velatis capitibus resedebat. Adhibebantur et aqua et ignis tanquam duo elementa quibus natura conjuncta habeatur, subsequebatur dextrarum conjunctio, totamque solemnitatem nullis infaustis ominibus ad finem perduci necesse erat, unde intercedens tonitru confarreationes dirimebat.» Le sens de ces rites religieux nous échappe complétement; on en est réduit à des conjectures plus ou moins vagues; ainsi rien ne nous dit que le feu et l’eau figuraient dans cette cérémonie comme pour prendre la nature entière à témoin par la représentation de ses principaux éléments; ne s’agissait-il pas plutôt de l’eau lustrale et le feu n’était-il pas l’emblème de la divinité la plus ancienne, source des religions païennes?

Toutes ces formes compliquées de mariage par confarreatio étaient exigées à peine de nullité ; cette rigueur n’était pas sans présenter de graves inconvénients. D’un autre côté, le paterfamilias finit par renoncer difficilement à la puissance sur sa fille, et les femmes sui juris voulurent conserver cette qualité. Aussi le mariage par confarreatio, vers la fin de la république et surtout au commencement de l’empire, tomba-t-il peu à peu en désuétude; le recrutement des citoyens chargés des fonctions sacerdotales de flamines majores devint même si difficile, qu’on fut obligé de faire une loi sous le règne de Tibère; il fut établi par cette loi que la confarreatio n’attribuait plus la manus au mari et produirait seulement ses anciens effets religieux() (Tacite. Annales IV. 16. Gaius I, 136.). Ainsi réduite, la confarreatio existait encore au temps de Gaius et elle subsista probablement tant que le paganisme fut religion de l’Etat.

7. — La seconde forme de mariage avec manus, d’une époque plus récente, est la coemptio; ce n’est plus le caractère religieux, mais le caractère civil qui domine dans cette seconde espèce de mariage; il s’agit avant tout d’une opération civile, d’une sorte d’aliénation. La coemptio n’en produit pas moins de grands effets au point de vue religieux; par celà même que la femme entre dans la famille de son mari, il n’y a pas seulement communauté d’existence, mais aussi de culte domestique. Toutefois ce dernier effet est considéré comme accessoire, preuve évidente que la coemptio date d’une époque plus récente que la confarreatio et à laquelle les croyances religieuses commencent à s’affaiblir sensiblement.

La coemptio avait lieu au moyen d’une mancipatio c’est-à-dire d’un mode fictif de translation de propriété en présence d’un libripens et de cinq témoins pubères et citoyens romains (Gaius. I., § 113.). Gaius nous dit que la vente se faisait entre les deux futurs époux et ne nous parle pas de la présence d’autres personnes; mais il est évident que, sur ce point, il est incomplet et suppose une coemptio entre deux personnes sui juris. Quand la femme était filiafamilias, celui sous la puissance duquel elle se trouvait jouait le rôle de vendeur; elle ne se vendait elle-même qu’autant qu’elle était sui juris, et même il fallait dans ce cas, à l’époque de la tutelle perpétuelle des femmes, l’auctoritas de ses tuteurs, car par cette mancipatio la tutelle allait finir et la femme changer de famille civile. De même, il n’est pas douteux que si le futur mari était alieni juris() son paterfamilias intervenait aussi dans la coemptio puisqu’il allait par l’intermédiaire de son fils acquérir des droits de famille sur cette femme().

La formule de la mancipatio subissait une légère modification dans le cas de la coemptio d’une femme. Lorsqu’il s’agissait d’acquérir le dominium sur un esclave ou le mancipium sur un homme libre, les paroles employées étaient les mêmes dans les deux cas: «Hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus est hoc œre æneaque libra (Gaius, I. 119 et 123); mais si l’on avait prononcé les même paroles dans le cas de mariage, en réalité la femme aurait été quasi serva et non pas quasi filia. Aussi Gaius nous apprend qu’on avait imaginé une formule particulière, mais son manuscrit est illisible à l’endroit où il la rapporte (Gaius. I, § 123). Les paroles prononcées par le mari étaient probablement les suivantes: Hanc ego ex jure Quiritium matremfamiliam meam esse aio eaque mihi empta est hoc ære æneaque libra. La femme ou son paterfamilias recevait alors du mari une pièce d’airain à titre de prix.

On a soutenu, en s’aidant d’un texte de Boëce, que cette formule était elle-même précédée de certaines interrogations et réponses de la part du mari et de la femme. Le mari aurait dit: Visne tu mihi ex jure Quiritium materfamilias esse, et ubi ego Gaius, tu Gaia sies? et la femme aurait répondu: Volo; puis, prenant à son tour la parole, elle aurait fait au mari la même question et reçu la même réponse (Boëce, Com. des Topiques de Cicéron). Nous pensons que ces paroles étaient complétement étrangères à la mancipatio; elles étaient probablement employées dans les cérémonies qui accompagnaient le mariage et provenaient des anciens rites religieux.

De même, on a pensé que la coemptio ne consistait pas seulement dans la vente de la femme au mari, mais aussi dans une vente réciproque que le mari faisait de sa personne à sa femme. On invoque toujours le même texte de Boëce qui porte: «Coemptio certis solennitatibus peragebatur, et sese in coemendo invicem, interrogabant vir ita: an sibi millier materfamilias esse vellet: ille respondebat velle. Item mulier interrogabat an vir sibi paterfamilias esse vellet: ille respondebat velle. ltaque mulier in viri conveniebat manum et vocabantur hæ nuptiæ per coemptionem et erat mulier materfamilias viro loco filiæ.» On rapproche de ce passage un texte de Plutarque extrait de ses Questions romaines et qui renferme la formule: ubi tu Gaius, ego Gaia; et enfin on cite un passage de Nonius où il est dit que la femme donnait un as à son mari emendi causa, c’est-à-dire comme prix d’achat de son mari: «Veteri lege Romana, asses très ad maritum veniens solebat afferre (mulier); atque unum quem in