Droit de la famille: Droits français, européen, international et comparé

Par Jean Hauser, Sandrine Sana-Chaillé de Néré et Marie Cresp

Il s'agit du tout pemier Casebook transversal du droit de la famille portant à la fois sur les rapports juridiques internes et internationaux (droit international privé), ainsi que sur les principales sources de la matière (droit interne français, droit de l’Union européenne, droit européen des droits de l’Homme et droit international).
Il répond, de manière pédagogique, vivante et critique, à une série de Questions suscitées par la matière, systématiquement illustrées par une décision de justice des juges du fond ou des juridictions suprêmes (civile, administrative, constitutionnelle et européennes).
L’ouvrage a été conçu pour les professionnels du droit et du secteur social (avocats, magistrats, notaires, MJPM, éducateurs, assistants de service social, administrateurs ad hoc…) et pour les étudiants en droit (Licence, Master, Doctorat) ou préparant des concours nationaux (ENM, CRFPA, CFPN).

Sommaire
Titre 1 : Le mariage (formation et effets)
Titre 2 : Le divorce (prononcé et effets)
Titre 3 : Le couple non marié (pacs et concubinage)
Titre 4 : La filiation (non adoptive et adoptive)
Titre 5 : L’enfant (personne et patrimoine)

• Langue: Français
• Éditeur: Bruylant
• Date de sortie: 16 janv. 2018
• ISBN: 9782802760337

Aperçu du livre

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ISBN : 9782802760337

Déjà parus dans la même collection :

NADAUD S., Codifier le droit civil européen, 2008

GARCIA K., Le droit civil européen. Nouveau concept, nouvelle matière, 2008

FLORE D., Droit pénal européen. Les enjeux d’une justice pénale européenne, 2009

PARTSCH P.-E., Droit bancaire et financier européen, 2009

LO RUSSO R., Droit comptable européen, 2010

VAN RAEPENBUSCH S., Droit institutionnel de l’Union européenne, 2011

MARTIN L., L’Union européenne et l’économie de l’éducation. Émergence d’un système éducatif européen, 2011

SCHMITT M., Droit du travail de l’Union européenne, 2011

MATERNE T., La procédure en manquement d’état. Guide à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l’Union européenne, 2012

RICARD-NIHOUL G., Pour une fédération européenne d’États nations, 2012

ESCANDE VARNIOL M.-C., LAULOM S., MAZUYER E., Quel droit social dans une Europe en crise ?, 2012

SCARAMOZZINO E., La télévision européenne face à la TV.2.0 ?, 2012

LEDUC F. et PIERRE PH., La réparation intégrale en Europe, 2012

ONOFREI A., La négociation des instruments financiers au regard de la directive MIF, 2012

AUVRET-FINCK J., Le Parlement européen après l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, 2013

BROBERG M. et FENGER N., Le renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, 2013

COTIGA A., Le droit européen des sociétés, 2013

BERNARDEAU L. et CHRISTIENNE J.-Ph., Les amendes en droit de la concurrence, 2013

MAHIEU S. (dir.), Contentieux de l’Union européenne, 2014

AUVRET-FINCK J. (dir.), Vers une relance de la politique de sécrutité et de défense commune ?, 2014

MÉNÈS-REDORAT V., Histoire du droit en Europe jusqu’à 1815, 2014

DEFOSSEZ A., Le dumping social dans l’Union européenne, 2014

VAN WAEYENBERGH A., Nouveaux instruments juridiques de l’Union européenne, 2015

CASTETS-RENARD C. (dir.), Quelle protection des données personnelles en Europe ?, 2015

PINON S., Les systèmes constitutionnels dans l’Union européenne, 2015

AUVRET-FINCK J. (dir.), Vers un partenariat transatlantique de l’Union européenne, 2015

VAN RAEPENBUSCH S., Droit institutionnel de l’Union européenne, 2e éd., 2016

PARTSCH, Ph.-E., Droit bancaire et financier européen - Généralités et établissements de crédit, 2e éd., 2016

NAOMÉ C., Le pourvoi devant la Cour de justice de l’Union européenne, 2016

DESHAYES B. et JACQUEMIN Ph. (dir.), Good practice in civil judicial expertise in the European Union / Les bonnes pratiques de l’expertise judiciaire civile dans l’Union européenne. Towards a European expertise / Vers une expertise européenne, 2016

CARPANO É., CHASTAGNARET M. et MAZUYER E. (dir.), La concurrence réglementaire, sociale et fiscale dans l’Union européenne, 2016

GIACOBBO-PEYRONNEL V. et VERDURE Ch. (dir.), Contentieux du droit de la concurrence de l’Union européenne. Questions d’actualité et perspectives, 2017

PFEIFF S., La portabilité du statut personnel dans l’espace européen, 2017

DERIEUX E., Droit européen des médias, 2017

SERVAIS J.-M., Droit social de l’Union européenne, 3e éd., 2017

BENICHOU M. (dir.), Innovation and Future of the Legal Profession in Europe / L’innovation et l’avenir de la profession d’avocat en Europe, 2017

Cet ouvrage est publié à titre posthume pour le Professeur Jean Hauser.

Modeste hommage au juriste et à l’homme qu’il a été et qu’il restera longtemps encore dans nos esprits.

Il lui est dédié.

Auteurs

Marie Cresp, maître de conférences à l’Université Bordeaux Montaigne

Jean Hauser, professeur émérite de l’Université de Bordeaux

Marion Ho-Dac, maître de conférences à l’Université de Valenciennes

Sandrine Sana-Chaillé de Néré, professeur à l’Université de Bordeaux

Avec la collaboration de :

Cédric Durassier, consultant au CRIDON Sud-Ouest chargé du droit patrimonial de la famille

Marion Nadaud, docteur en droit, consultante au CRIDON Sud-Ouest chargée du droit international privé

Ouvrage coordonné par :

Marie Cresp, maître de conférences à l’Université Bordeaux Montaigne

Marion Ho-Dac, maître de conférences à l’Université de Valenciennes

Préfaces croisées

Depuis maintenant de nombreuses années, les sources du droit connaissent un bouleversement considérable et, plus particulièrement, celles du droit de la famille. La jurisprudence, jadis dépendante, est devenue une source de premier plan, tant en droit interne qu’en droit européen. En même temps, l’importance de la pratique n’a cessé de croître. Pourtant, la nature des ouvrages de doctrine, du moins en France, n’a pas toujours suivi ce mouvement. Certes la multiplication des notes et commentaires, les ouvertures au droit international et européen traduisent en partie cette évolution et il n’est que de comparer un ouvrage de la moitié du XXe siècle avec ceux d’aujourd’hui pour s’en convaincre, mais il n’y avait pas véritablement intégration de ces nouvelles sources.

Il fallait aller plus loin. C’est le sens de l’œuvre présente. Non seulement la dimension internationale et européenne est intégrée dans l’exposé lui-même, avec lequel elle fait corps, mais la structure en Questions a vocation à fournir au praticien nombre de réponses qu’il est en droit d’attendre. Risquer ce pari en droit de la famille était particulièrement audacieux. Cette partie du droit en évolution rapide et constante est largement sinistrée par un éclatement de ses sources auquel il n’est guère porté remède par des États, eux-mêmes souvent dubitatifs sur leur compétence. Ainsi, l’ouvrage, en réunissant tous ces fils épars, constituera non seulement un guide pour la pratique, pour tous les juristes et les étudiants, mais aussi pour un législateur qui voudrait se lancer dans une remise en ordre de la matière et serait en quête d’un exposé complet et objectif au-delà des clivages partisans. Il fallait, pour ce faire, une équipe audacieuse et diverse. C’est chose faite. Le résultat est impressionnant et provoquera un mouvement qui ne s’arrêtera pas de sitôt.

Jean Hauser

Professeur émérite de l’Université de Bordeaux

(juin 2017)

Il fallait oser, en effet ! Avoir l’idée d’un ouvrage présentant le droit de la famille dans une perspective globale, quelles qu’en soient les sources, est une chose. Le réaliser en est une autre ! Car il est relativement difficile, en pratique, de concevoir un travail collectif mêlant des approches scientifiques aussi diverses que celles relatives au droit interne de la famille, celles portant sur les conflits de lois et de juridictions ou celles, encore, propres aux libertés de circulation européennes et aux droits fondamentaux. Le risque est grand, en effet, de ne pas parvenir à décloisonner les analyses. La conviction était pourtant ici très forte qu’il y avait grand intérêt, à la fois pratique et scientifique, à adopter enfin une démarche intellectuelle globale faisant toute leur place aux sources diverses auxquelles puise le droit de la famille. Restait cependant à trouver une logique à l’ouvrage, une ligne de vie en quelque sorte, qui permette de lier les problématiques internes et internationales et d’en montrer l’unité contemporaine. C’est l’analyse de la jurisprudence qui a suggéré cette ligne directrice. Conçu à la manière d’un casebook, l’ouvrage cherche à montrer combien le raisonnement du praticien est aujourd’hui modelé par les exigences de l’environnement international dans lequel vivent les familles, tout autant que par les considérations internes qui animent le droit français. Pour parvenir à un ensemble cohérent et équilibré, encore fallait-il que les compétences scientifiques s’accordent, que les raisonnements s’harmonisent, que les problématiques s’articulent, que l’interne, l’international et l’européen se comprennent... Pour donner corps à un tel projet, il n’existait qu’une seule voie : celle de la confiance intellectuelle. Elle fut, indiscutablement, au rendez-vous et fut source d’un enrichissement véritable. Gageons que le lecteur saura la deviner et qu’il trouvera, en parcourant ce livre, de bonnes raisons de croire qu’il n’y a que bénéfice à croiser les pensées.

Sandrine Sana-Chaillé de Néré

Professeur à l’Université de Bordeaux

(juin 2017)

Avant-propos en forme de guide d’utilisation

Il n’est guère habituel de faire figurer un guide d’utilisation à la tête d’un écrit juridique... Pourtant, l’originalité de l’entreprise à laquelle se sont livrés les auteurs suppose cette fois quelques indications qui permettront aux lecteurs de tirer le meilleur profit de l’ouvrage qui leur est ici proposé.

Le Droit de la famille – Droits français, européen, international et comparé – a été conçu dans une double perspective innovante. Il s’est agi, d’abord, de présenter, en un seul et même ouvrage, une étude globale et « décloisonnée » des problématiques juridiques familiales sous l’angle tant du droit civil que du droit international privé, du droit européen des droits de l’homme et du droit de l’Union européenne. Quel juriste, universitaire ou praticien, peut en effet encore réfléchir aujourd’hui en droit de la famille en se contentant de ne connaître que le droit de source française ? Et quel « internationaliste » peut se contenter de raisonner mécaniquement, sur les thématiques familiales, sans connaître véritablement les ressorts du droit civil de la famille, ses racines, ses lignes de force, ses évolutions et ses hésitations ? L’étude des règles françaises, européennes ou de droit international privé est classiquement présentée séparément. Le présent ouvrage propose de les réunir en les intégrant les unes aux autres de manière systématique. Le droit de la famille y fait l’objet d’une analyse coordonnée de ses différentes sources, non par branche du droit, mais par thème. Là est la première originalité. L’idée, ensuite, a été de renverser la perspective habituelle en mettant en avant, non pas les règles comme il est de coutume dans les ouvrages juridiques, mais le droit vécu, le droit appliqué, celui qui résulte des décisions de justice. C’est donc une approche jurisprudentielle qui est ici proposée, les arrêts de la Cour de cassation, comme ceux des juridictions du fond, côtoyant les décisions de la Cour de justice de l’Union européenne et celles de la Cour européenne des droits de l’homme, parfois même des décisions particulièrement instructives de juridictions étrangères. Là transparaît la conviction des auteurs qu’une appréhension transversale de la jurisprudence est désormais indispensable à une juste perception du droit de la famille contemporain. La démarche adoptée a vocation à souligner combien, aujourd’hui, la difficulté de la matière tient à la diversification de ses sources et à la nécessité de les articuler, quand les usagers du droit de la famille ne cessent d’internationaliser et, donc, de complexifier leurs relations.

Décloisonner les disciplines pour offrir aux lecteurs un outil de compréhension global de la matière familiale et mettre en lumière les questions posées aux juges pour analyser le raisonnement judiciaire supposait cependant un effort particulier d’ordonnancement de l’ouvrage.

Le plan général est de facture classique et le lecteur pourra ainsi se repérer aisément dans les grandes thématiques du droit de la famille : mariage, Pacs, divorce, filiation, autorité parentale, etc. L’étude de chaque thème est ensuite introduite par une présentation générale de la matière (« Généralités ») sous l’angle du droit interne et du droit international, afin que chacun ait à l’esprit le cadre juridique global dans lequel s’inscrit le sujet traité. Les principales questions sont alors identifiées (« Questions (1), (2), (3), etc. ») et leur examen est réalisé à travers une sélection d’arrêts dont l’analyse suppose d’abord de les replacer dans leur contexte juridique (« Contexte »), d’en présenter ensuite la solution pour que le lecteur sache immédiatement en quel sens s’établit l’état du droit (« Solution »), puis, enfin, d’en proposer une analyse sous un angle à la fois pédagogique et doctrinal (« Analyse »). L’attention est alors portée avec autant de soin aux enjeux pratiques et aux réflexions théoriques : les problèmes d’articulation des normes y sont mis en lumière, les difficultés auxquelles peuvent être confrontés les praticiens sont soulignées, les raisonnements mis en œuvre font l’objet d’une étude critique. L’analyse se veut également prospective, suggérant aux lecteurs le profit qu’ils peuvent tirer des solutions existantes, ou de leur mise en discussion !

Les utilisateurs de l’ouvrage seront sans doute frappés par la diversité des questions traitées. Elles ont été pensées à partir d’une étude du contentieux général de la matière et, donc, dans une perspective très concrète du droit de la famille. Elles peuvent être formulées de manière très précise et concernent parfois des problèmes éminemment pratiques, mais elles sont toujours conçues, in fine, comme des invitations à une réflexion plus large sur des sujets connexes. Les analyses menées ne négligent jamais, du reste, de mettre les questions en relation les unes avec les autres, ce qui se traduit matériellement par des « renvois » à d’autres parties de l’ouvrage afin que le lecteur soit alerté sur les liens nombreux qui innervent la matière et qu’il puisse, ainsi, concevoir ses propres stratégies juridiques. Un petit rappel de quelques lignes (« Résultat ») clôture enfin l’analyse de chaque question en présentant de la manière la plus synthétique la position jurisprudentielle actuelle.

Cette structure en quatre temps constitue le fil d’Ariane de l’ouvrage et permet à chacun de mener sa réflexion selon le niveau d’information dont il a besoin, selon, qu’il aspire, aussi, à une réflexion théorique ou à une réflexion pratique, les deux étant d’ailleurs, bien évidemment, intimement liées l’une à l’autre. Les nouveaux réflexes d’articulation normative du droit interne et des droits supranationaux sont ainsi décortiqués, explicités et soumis à l’analyse critique dans une présentation à la fois simple et englobante.

Pour aider plus encore l’utilisateur de l’ouvrage dans sa quête d’information, un index analytique et un index jurisprudentiel permettent d’identifier aisément les mots-clés de la recherche juridique. Une liste de l’ensemble des Questions travaillées figure également en fin d’ouvrage. Grâce à ces divers outils, la perspective originale adoptée par les auteurs est d’un accès facile et l’ouvrage, nous l’espérons, sera d’un maniement agréable.

Peut-être plus encore que les autres branches du droit, car il est le miroir de la société qui le produit, le droit de la famille est transformé par l’évolution de ses sources et par l’intensification des relations transfrontières. L’appréhension des conséquences de ces évolutions sur la norme applicable constitue parfois, pour le juriste, un défi. C’est précisément à ce défi qu’entend répondre l’ouvrage, avec, pour ambition, de concentrer au sein d’un seul et même support scientifique les problématiques internes, européennes et internationales du droit de la famille et d’en souligner l’unité.

Marie Cresp

Jean Hauser

Marion Ho-Dac

Sandrine Sana-Chaillé de Néré

Liste des principales abréviations

Sommaire thématique

Auteurs

Préfaces croisées

Avant-propos en forme de guide d’utilisation

Liste des principales abréviations

Titre I

Le mariage

Chapitre 1. La formation du mariage

Chapitre 2. Les effets du mariage

Titre II

Le divorce

Chapitre 1. Le prononcé du divorce

Chapitre 2. Les effets du divorce

Titre III

Le couple non marié

Chapitre 1. Le partenariat

Chapitre 2. Le concubinage

Titre IV

La filiation

Chapitre 1. La filiation non adoptive

Chapitre 2. La filiation adoptive

Titre V

L’enfant

Chapitre 1. La personne de l’enfant

Chapitre 2. Le patrimoine de l’enfant

Bibliographie

Index jurisprudentiel

Index thématique

Table des matières

Sommaire jurisprudentiel

Les chiffres entre parenthèses renvoient aux numéros des Questions dans lesquelles figurent les décisions ou les textes.

Titre I. Le mariage

Chapitre 1. La formation du mariage

Civ. 1re, 12 février 2014, n° 13-13.873

CJCE, 23 septembre 2003, Akrich, aff. C-109/01

Civ. 1re, 4 mai 2011, n° 09-68.983

CA Rouen, 6 mars 2008, n° 06/03312

CA Bordeaux, 21 février 2006, JurisData n° 2006-329876

Civ. 1re, 28 janvier 2015, n° 13-50.059

CEDH, Orlandi and others v. Italie, req. n° 26431/12 (aff. en cours)

CEDH, 12 avril 2012, Stübing c. Allemagne, req. n° 43547/08

Civ. 1re, 4 décembre 2013, n° 12-26.066

CA Paris, 3 avril 2008, n° 07/20081

Civ. 2e, 2 mai 2007, n° 06-11.418

Civ. 1re, 6 mars 2013, n° 11-23.174

CJCE, 2 octobre 2003, Garcia Avello, aff. C-148/02

CEDH, 15 janvier 2013, Ladele c. Royaume-Uni, req. n° 51671/10

CA Nancy, 15 janvier 2016, n° 15/00048

CA Paris, 16 octobre 2012, n° 11/22096

CA Douai, 17 novembre 2008, n° 08/3786

Civ. 1re, 4 juillet 2007, n° 06-11.232

Civ. 1re, 20 avril 2017, n° 16-15.632

CEDH, 8 décembre 2009, Munoz Diaz c. Espagne, req. n° 49151/07

Civ. 1re, 28 novembre 2007, n° 06-16.443

Civ. 1re, 17 février 2010, n° 08-18.429

Civ. 1re, 6 mai 2009, n° 07-21.826

Cons. const., 17 février 2012, décision n° 2011-222 QPC

Chapitre 2. Les effets du mariage

Civ. 1re, 17 décembre 2015, n° 14-29.549

Civ. 1re, 9 mars 2011, n° 10-10.154

Civ. 1re, 14 mai 2014, n° 13-17.124

TA Paris, 2 octobre 2014, n° 1307070

CEDH, 16 novembre 2004, U. c. Turquie, req. n° 29865/96

Civ. 1re, 1er avril 2015, n° 14-14.349

CA Lyon, 16 mai 2011, n° 10/05263

Civ. 1re, 4 juin 2009, n° 07-13.122

Civ. 1re, 3 juillet 2001, n° 99-19.868

Civ. 1re, 3 mars 2010, n° 08-13.500

Civ. 1re, 1er février 2012, n° 11-11.346

Civ. 1re, 29 mai 2013, n° 12-10.027

TGI Chaumont, 23 novembre 2009, n° 09/00911

Civ. 1re, 12 avril 2012, n° 10-27.016

Civ. 1re, 8 juillet 2015, n° 14-19.948

Civ. 1re, 19 décembre 2012, n° 12-16.633

Civ. 1re, 9 juillet 2014, n° 13-15.948

Civ. 1re, 9 novembre 2011, n° 10-12.123

Civ. 1re, 16 mai 2000, n° 98-17.409

Civ. 1re, 8 juillet 2010, n° 09-14.320

Civ. 1re, 28 janvier 2015, n° 14-11.273

Civ. 1re, 14 mai 2014, n° 12-29.922

Civ. 1re, 12 décembre 2006, n° 04-20.663

Civ. 1re, 15 décembre 2012, n° 09-68.076

Civ. 1re, 25 juin 2008, n° 07-13.438

CJCE, 4 décembre 2008, Krystyna Zablocka-Weyhermüller, aff. C-221/07

CJUE, 16 mai 2013, Wencel, aff. C-589/10

Titre II. Le divorce

Chapitre 1. Le prononcé du divorce

Civ. 1re, 10 mars 1998, n° 95-19.692

Civ. 3e, 20 mai 2009, n° 08-13.230

Civ. 1re, 15 avril 2015, n° 13-27.898

Civ. 2e, 12 septembre 2002, n° 01-01.377

Civ. 1re, 23 novembre 2011, n° 10-25.206

CJUE, ord., 12 mai 2016, Soha Sahyouni c. Raja Mamisch, aff. C-281/15

CEDH, 14 juin 2011, Ivanov et Petrova c. Bulgarie, req. n° 15001/04

Civ. 1re, 14 mars 2012, n° 11-13.791

Civ. 1re, 14 décembre 2005, n° 05-10.951

Civ. 1re, 11 juin 2008, n° 06-20.042

Civ. 1re, 17 décembre 2014, n° 13-24.295

CJCE, 29 novembre 2007, Lopez, aff. C-68/07

Civ. 1re, 25 mars 2015, n° 13-23.337

Civ. 1re, 14 mai 2014, n° 13-17.124

CA Paris, 4 octobre 2007, JurisData n° 2007-345487

CEDH, 10 octobre 2006, LL c. France, req. n° 7508/02

Civ. 1re, 11 septembre 2013, n° 11-26.751

Civ. 1re, 14 mars 2012, n° 11-13.954

Civ. 1re, 23 novembre 2011, n° 10-26.802

Chapitre 2. Les effets du divorce

Civ. 1re, 31 mars 2010, n° 09-12.770

Civ. 1re, 8 avril 2009, n° 07-15.945

Civ. 1re, 12 avril 2012, n° 11-13.456

CA Paris, 4 mars 2004, JurisData n° 2003/00138

CA Paris, 5 février 2004, Hamadi, JurisData n° 2004-232112

CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin-Paul, aff. C-353/06

CEDH, 3 octobre 2013, Zrilic c. Croatie, req. n° 46726/11

CJUE, 16 juillet 2015, Kuldip Singh, aff. C-218/14

Civ. 1re, 4 septembre 2014, n° 13-20.695

CJCE, 27 février 1997, Van Den Boogaard, aff. C-220/95

Civ. 1re, 25 avril 2006, n° 05-15.706

CEDH, 10 juillet 2014, Milhau c. France, req. n° 4944/11

Civ. 1re, 4 novembre 2015, n° 14-20.383

TGI Paris, 18 mars 2013, n° 13/33889

Civ. 1re, 8 juillet 2015, n° 14-17.880

Civ. 1re, 25 mai 2016, n° 15-21.407

Civ. 1re, 6 mars 2013, n° 12-12. 338

Civ. 1re, 1er décembre 2010, n° 09-14.983

Civ. 1re, 10 juillet 2013, n° 12-21.097

TGI Paris, 26 novembre 2008 (Rev. crit. DIP, 2009, p. 310)

Civ. 1re, 28 janvier 2015, n° 13-50.049

Titre III. Le couple non marié

Chapitre 1. Le partenariat

CEDH, 21 juillet 2015, Oliari and others v. Italy, req. n° 18766/11 et n° 36030/11

Civ. 1re, 8 mars 2017, n° 16-18.685

TGI Bobigny, 8 juin 2010, n° 09/03968

CE, 18 décembre 2007, n° 310837

Civ. 1re, 9 avril 2015, n° 14-14.146

Civ. 1re, 13 novembre 1981, n° 79-10693

CA Montpellier, 4 janvier 2011, n° 10/00781

TGI Lille, ord. 5 juin 2002, n° 000854

CEDH, 3 avril 2012, Van Der Heijden c. Pays-Bas, req. n° 42857/05

Civ. 1re, 18 décembre 2013, n° 12-17.420

CA Douai, 27 février 2003, n° 02/5614

Civ. 1re, 4 juillet 2006, n° 03-13.936

Civ. 2e, 23 janvier 2014, n° 13-11.362

Civ. 1re, 17 janvier 2006, n° 02-18.794

Extraits du règlement (UE) n° 2016/1104

CAA Marseille, 29 novembre 2010, n° 09MA00678

Loi néerlandaise du 6 juillet 2004 portant règlement des conflits de lois en matière de partenariat enregistré

Civ. 1re, 20 juin 2006, n° 05-17.475

Chapitre 2. Le concubinage

Civ. 1re, 28 janvier 2015, n° 14-20.587

TGI Bobigny, 8 juin 2010, n° 09/03968

Crim., 5 octobre 2010, n° 10-81.743

CEDH, 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, req. n° 13378/05

CEDH, 24 juillet 2003, Karner c. Autriche, req. n° 40016/98

TPICE, 5 octobre 2009, Commission c. A. P. Roodhuijzen, T-58/08P

CE, 20 mai 2016, req. n° 385505

CA Aix-en-Provence, 26 septembre 1997, JurisData n° 1997-048292

CEDH, 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, req. n° 25951/07

Civ. 1re, 24 septembre 2008, n° 06-11.294

Civ. 1re, 24 octobre 2012, n° 11-16.431

CE (avis), 9 juillet 2003, n° 255110

CE, 24 février 2006, n° 257927

CEDH, 23 février 2016, Pajic c. Croatie, req. n° 68453/13

Civ. 1re, 3 janvier 2006, n° 04-11.016

Civ. 1re, 23 mai 2006, n° 04-19.099

Civ. 1re, 30 novembre 2004, n° 02-20.883

Titre IV. La filiation

Chapitre 1. La filiation non adoptive

Civ. 1re, 15 décembre 2010, n° 09-16.968

TGI Nanterre, 8 juillet 2014, n° 13/14804

CEDH, 7 mai 2013, Boeckel and Gessner-Boeckel c. Germany, req. n° 8017/11

Civ. 1re, 4 mai 2011, n° 10-17663

Civ. 1re, 18 mai 2005, n° 02-16.336

Civ. 1re, 7 avril 2006, n° 05-11.285

Civ. 1re, 14 avril 2010, n° 09-14.335

Civ. 1re, 16 juin 2011, n° 08-20.475

CEDH, 26 juin 2014, Labassée c. France, req. n° 65941/11

Ass. plén., 3 juillet 2015, n° 14-21.323

CA Douai, 10 avril 2014, X / Y, n° 13/04268

Civ. 1re, 6 juillet 2016, n° 15-19.853

Civ. 1re, 7 octobre 2015, n° 14-14.702

CEDH, 13 juillet 2006, Jäggi c. Suisse, req. n° 58757/00

Civ. 1re, 17 février 1982, n° 81-10.298

Cons. const., 16 mai 2012, décision n° 2012-248 QPC

CEDH, 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie, req. n° 30078/06

Civ. 1re, 26 octobre 2011, n° 09-71.369

Civ. 1re, 6 juillet 1999, n° 97-19453

Chapitre 2. La filiation adoptive

CA Versailles, 20 mars 2014, n° 13/03655

CEDH, 22 janvier 2008, EB c. France, req. n° 43546/02

Civ. 1re, 28 janvier 2015, n° 13-50.059

Civ. 1re, 15 décembre 2010, n° 09-10439

CA Versailles, 16 avril 2015, nos 14/05360 et 14/07327

CEDH, 21 juin 2011, Krušković c. Croatie, req. n° 46185/08

Civ. 1re, 9 mars 2011, n° 09-72.371

CA Paris, 8 juin 2006, n° 05/10191

CEDH, 27 avril 2010, Moretti et Benedetti c. Italie, req. n° 16318/07

Civ. 1re, 30 septembre 2003, n° 01-02.629

Civ. 1re, 1er juin 2011, n° 10-20.554 et n° 01-19.028

CEDH, 20 janvier 2015, Gözüm c. Turquie, req. n° 4789/10

CA Rennes, 23 octobre 2012, n° 11/077771

Civ. 1re, 18 mai 2005, Époux Bachère c. Ministère public, n° 02-21075

CEDH, 13 décembre 2007, Emonet e. a. c. Suisse, req. n° 39051/03

Civ. 1re, 12 janvier 2011, n° 09-16.527

CEDH, 1er février 2000, Mazurek c. France, req. n° 34406/97

Civ. 1re, 9 juillet 2014, n° 13-19.013

Titre V. L’enfant

Chapitre 1. La personne de l’enfant

Civ. 1re, 27 février 2007, n° 06-14.273

CEDH, 15 septembre 2011, Schneider c. Allemagne, req. n° 17080/07

CJUE, 15 décembre 2016, Noémie Depesme e.a., aff. jtes C-401/15 à C-403/15

CJUE, 13 septembre 2016, Rendón Marín, aff. C-165/14

CEDH, 16 février 2016, Soares de Melo c. Portugal, req. n° 72850/14

Civ. 1re, 9 janvier 2008, n° 05-21.000

Civ. 1re, 21 octobre 2015, n° 14-25.132

Civ. 1re, 23 octobre 2013, n° 12-25.301

Civ. 1re, 9 février 2011, n° 09-71.102

Civ. 1re, 10 octobre 2012, n° 10-27.745

Civ. 1re, 4 novembre 2010, n° 09-15.302

Civ. 1re, 23 septembre 2015, n° 14-23.724

CA Metz, 10 novembre 2015, nos 15/00679 et 15/02768

High Court of Justice Family Division, 5 February 2015, n° Re R (A Child- Relocation) [2005] EWHC 456

CA Caen, 10 mars 2016, n° 15/01208

Civ. 1re, 4 janvier 2017, n° 15-28.230

CA Limoges, 25 janvier 2011, n° 08/01139

Civ. 1re, 24 octobre 2012, n° 11-22.202

Civ. 1re, 27 avril 2004, n° 02-14.082

CA Lyon, 27 février 2012, n° 10/05059

CJUE, 21 octobre 2015, Vasilka Ivanova Gogova c. Ilia Dimitrov Iliev, aff. C-215/15

CA Reims, 29 octobre 2010, n° 09/02470

CA Reims, 28 juillet 2009, n° 08/02924

CJUE, 19 novembre 2015, P. c. Q., aff. C-455/15 PPU

Civ. 1re, 4 mars 2015, n° 14-19.015

Civ. 1re, 24 juin 2015, n° 14-14.909

Civ. 1re, 13 mai 2015, n° 14-24.511

Civ. 1re, 4 mars 2015, n° 12-24.780

Civ. 1re, 13 février 2013, n° 11-28.424

Chapitre 2. Le patrimoine de l’enfant

Civ. 1re, 3 novembre 2004, n° 01-15.176

Civ. 1re, 17 juin 2009, n° 07-21.718

Cons. Const., 10 juin 2009, décision n° 2009-580 DC

CA Paris, 6 décembre 2001, JurisData n° 2000/18256

Civ. 1re, 28 janvier 2009, n° 07-14.272

CA Paris, 24 octobre 2013, n° 12/22212

CA Lyon, 31 août 2009, n° 08/05380

Civ. 1re, 14 avril 2010, n° 09-12.456

Civ. 1re, 14 novembre 2007, n° 06-21.697

Civ. 1re, 6 janvier 2010, n° 08-20.055

Civ. 1re, 6 octobre 2010, n° 09-67.827

Civ. 1re, 9 juillet 2008 n° 07-16.389

Civ. 1re, 6 février 2001, n° 98-21.598

Civ. 1re, 10 juin 2015, nos 14-18.856 et 14-20.146

CJUE, 6 octobre 2015, Maria Matouskova, aff. C-404/14

Titre I

Le mariage

Chapitre I. – La formation du mariage

Chapitre II. – Les effets du mariage

1. Généralités. Dans l’ordre interne, le mariage est la forme juridique traditionnelle d’encadrement de la vie en couple. Il a, depuis la fin du XVIIIe siècle, un caractère civil¹ ; il est célébré par un officier d’état civil et est régi par la loi française. Si cette institution a traversé les siècles en faisant montre d’une certaine constance dans sa définition, l’époque contemporaine l’a profondément remodelée. Alors que le mariage était classiquement pensé comme le socle exclusif de la famille (dite alors) légitime, il est aujourd’hui largement concurrencé par d’autres formes d’unions qui ont acquis, progressivement, une valeur équivalente dans la constitution de la famille², avec, pour conséquence évidente, la baisse importante du nombre de mariages ces cinquante dernières années³. Plus encore, c’est sa conception originelle, celle de l’union d’un homme et d’une femme, qui s’est trouvée ébranlée par l’ouverture du mariage à tous les couples, quelle que soit leur orientation sexuelle, depuis la loi du 17 mai 2013⁴. Cette dernière évolution marque certainement l’aboutissement ultime, dans l’ordre juridique français, de la conquête d’un droit au mariage, progressivement édifié par les juridictions suprêmes, internes⁵ et européennes⁶, une telle conception restant toutefois largement minoritaire en droit comparé.

2. Dans l’ordre international, le mariage révèle effectivement, sous une apparente unité terminologique, une très grande diversité dans sa signification, comme dans ses caractéristiques légales. Il est le reflet de conceptions de civilisation extrêmement diverses à travers le monde, ce qui n’est pas sans difficulté sur le terrain juridique. Les mariages internationaux, favorisés par la mobilité croissante des personnes, nécessitent ainsi fréquemment de faire application d’une loi étrangère, tout en s’assurant qu’elle soit compatible avec les valeurs fondamentales du for.

3. Annonce. L’étude des différents aspects juridiques, internes comme internationaux, du mariage invite à s’intéresser d’abord à sa formation (Chapitre 1), puis à ses effets (Chapitre 2).

1 J.-Ph. 

Lévy

et A. 

Castaldo

, Histoire du droit privé, 1re éd., Précis, Dalloz, 2002, n° 103.

2 Sur la distinction juridique entre famille légitime (composée d’enfants nés d’un couple marié) et naturelle (composée d’enfants nés hors mariage) et sa disparition en droit positif, voy. J.-J. 

Lémouland

, « Famille », Rép. civ., Dalloz, septembre 2015, n° 356. Cette évolution a d’ailleurs conduit la doctrine à s’intéresser à la notion juridique de couple.

3 Le nombre de mariages a presque été divisé par deux ces cinquante dernières années. En 2015, l’INSEE a recensé 239 000 mariages en France.

4 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JO, n° 114 du 18 mai 2013, p. 8253.

5 Voy. not. Cons. const., 13 août 1993, n° 93-325 DC et 9 novembre 1999, n° 99-419 DC (principe à valeur constitutionnelle) ; CE (ord.), 9 juillet 2014, n° 382145 (liberté fondamentale).

6 Voy. not. CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin c. Royaume-Uni, req. n° 28957/95 (en présence d’un époux transsexuel). La Cour EDH refuse en revanche, à l’heure actuelle, de consacrer un droit au mariage homosexuel sur le fondement de l’article 12 de la Conv. EDH. Voy. not. CEDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, req. n° 30141/04 et CEDH, 9 juin 2016, Chapin et Charpentier c. France, req. n° 40183/07.

Chapitre 1. La formation du mariage

4. Annonce. Si le Code civil ne dit pas ce qu’est le mariage, il en précise les conditions de formation (Section 1) et leur sanction (Section 2).

Section 1. – Les conditions de formation du mariage

5. Annonce. Pour pouvoir valablement contracter mariage, des conditions de fond (§ 1) et de forme (§ 2) doivent être respectées.

§ 1. – Les conditions de fond du mariage

6. Généralités. Dans l’ordre interne, le mariage doit répondre à plusieurs conditions de fond. Selon une typologie devenue classique, certaines de ces conditions sont dites physiologiques car liées à des données naturelles ; d’autres relèvent du psychologique, en ce qu’elles touchent au consentement des futurs époux ; les dernières, enfin, sont d’ordre sociologique, imprégnées de considérations sociales. S’agissant des premières, elles ont été progressivement supprimées par le législateur contemporain⁷, à l’exception de la condition d’âge qui, suivant un mouvement inverse, est devenue plus exigeante en étant fixée, en principe⁸, à 18 ans révolus (art. 144 C. civ.)⁹. Les conditions relatives au consentement des époux sont, pour leur part, l’expression même de la liberté matrimoniale et, en cela, tiennent une place centrale dans la formation du mariage. Quant aux exigences sociologiques, elles reflètent la dimension institutionnelle du mariage qui, partant, se doit de répondre aux valeurs morales exprimées par la société. Elles sont donc susceptibles d’évoluer dans le temps, comme en témoigne la (récente) suppression du délai de viduité qui imposait à une femme divorcée d’attendre trois cents jours avant de pouvoir se remarier¹⁰. Elles peuvent également varier d’une société à l’autre, comme le montre l’interdiction de la bigamie en France et, dans le même temps, l’admission de la polygamie dans certains pays étrangers.

7. Dans l’ordre international, la diversité des conditions de formation du mariage dont témoigne le droit comparé peut être source de tensions. C’est particulièrement le cas en présence d’un mariage entre personnes de même sexe, autorisé en droit français et encore peu admis à l’étranger. Ce constat fait, par ricochet, de la désignation de la loi applicable une étape clé du traitement juridique des mariages présentant un élément d’extranéité tenant, par exemple, à la nationalité étrangère de l’un ou des deux époux. Si un mariage peut ainsi valablement être formé en France suivant les conditions d’une loi étrangère, le for français n’en impose pas moins le respect de certaines valeurs fondamentales qui, in fine, peuvent limiter les incursions d’un droit étranger du mariage trop dissemblable du droit français.

8. Annonce. Parmi ces différentes conditions de formation du mariage, l’étude se concentrera sur celles qui, en droit positif, posent le plus de difficultés, tout en imposant, dans l’ordre international, un détour par la loi applicable aux conditions de fond du mariage (D). Seront ainsi analysées l’exigence de consentement au mariage (A), celle de différence de sexe toujours très présente en droit comparé (B) et, enfin, les conditions regroupées sous l’appellation d’empêchements à mariage, à savoir la prohibition par le droit français de l’inceste et de la bigamie (C).

A. – Le consentement au mariage

9. Annonce. L’article 146 du Code civil l’énonce clairement : « Il n’y a point de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. » En cela, le mariage s’inscrit dans les sillons du contrat et nécessite que le consentement existe (1) et soit exempt de vice (2)¹¹.

1. – L’existence du consentement

10. Généralités. Le consentement des époux se matérialise classiquement par le « oui »¹² prononcé par chacun d’eux en réponse à la question de l’officier d’état civil lors de la célébration du mariage¹³. Cette expression du consentement ne garantit toutefois pas, en droit, son existence. Les époux doivent avoir pleinement conscience de leur engagement, ce qui peut ne pas être le cas en présence de personnes protégées. D’autres consentements peuvent alors être nécessaires à la formation du mariage : il peut s’agir de l’autorisation des parents ou aïeuls en présence d’enfants mineurs (art. 148 à 150 C. civ.) ou de celle du juge, du curateur ou du conseil de famille s’agissant des majeurs protégés (art. 460 C. civ.). De même, nul ne peut être contraint au mariage. Dans cette hypothèse toutefois, l’absence de consentement est analysée sous l’angle de la qualité du consentement et, plus précisément, du vice du consentement qualifié de violence. Les époux doivent, enfin, avoir la volonté de s’engager dans les liens du mariage, pour le mariage, c’est-à-dire en vue de mener une vie conjugale à part entière, et non dans le but d’en tirer un avantage particulier. Dans ce dernier cas, l’union pourrait être annulée pour défaut de consentement, constituant alors un mariage simulé, fictif, « blanc » ou de complaisance selon les diverses expressions utilisées en doctrine.

11. Annonce. En présence de mariages de complaisance (a) ou lorsque la volonté d’un des futurs époux est l’expression de facultés mentales déficientes (b), le défaut de consentement, s’il est avéré, peut faire échec au mariage.

a. – Les mariages de complaisance

12. Généralités. La notion de mariage de complaisance pose un certain nombre de difficultés, d’une part, en droit interne, sur le terrain probatoire (Question 1) et, d’autre part, quant à sa définition dans le contexte particulier du droit de l’Union relatif au séjour des étrangers (Question 2).

(1) Question : comment prouver les mariages de complaisance ?

13. Contexte. Il n’est pas toujours évident de savoir dans quels cas il y a mariage de complaisance et par quels moyens l’absence de volonté des futurs époux de réellement s’engager dans une vie conjugale peut être prouvée. Sur le fondement de l’article 146 du Code civil, la jurisprudence française traditionnelle, dite Appietto, a considéré qu’il y avait mariage de complaisance « lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale »¹⁴. Ainsi, les mariages de complaisance se caractérisent par un consentement dépourvu d’intention matrimoniale, c’est-à-dire que l’un au moins des époux ne veut pas véritablement se marier pour le mariage en lui-même, mais pour obtenir certains de ses effets qui ne sont pas, par définition, parmi les effets essentiels du mariage. En ce sens, dans le cadre d’un mariage de complaisance, le consentement, voire la cause, du mariage n’existe pas.

Au-delà des hypothèses schématiques, voire caricaturales, dans lesquelles le mariage n’est justifié que par des finalités migratoires¹⁵ ou successorales¹⁶, l’identification de ces mariages fictifs ou « blancs » est généralement difficile à anticiper, car elle suppose, en amont, d’avoir déterminé l’essence même du mariage, ce qui n’a jamais été fait. Ce flou est accentué lorsqu’il est question de mariages « gris », autre expression doctrinale qui vise cette fois l’hypothèse où l’un des époux seulement est dépourvu d’intention matrimoniale ou encore celle dans laquelle les époux n’ont recherché qu’un seul des effets essentiels du mariage et non l’ensemble de ceux-ci. Ces unions sont en général annulées car elles ne sont pas créées à partir de la volonté des époux d’adhérer au mariage. Reste que la frontière exacte qui sépare la sphère matrimoniale des finalités qui lui sont étrangères est parfois difficile à tracer, chaque couple étant libre de vivre son mariage à sa manière dans les limites du respect de ses fondements. Si consentir à se marier n’est donc pas synonyme de la simple volonté de se marier, mais recouvre celle, plus profonde, d’adhérer à une future vie conjugale dans son entier, cette dernière n’est jamais parfaitement identique d’un mariage à l’autre et, par ricochet, la réalité du consentement donné n’est pas toujours facile à apprécier. On comprend alors qu’à l’incertitude notionnelle s’ajoute une difficulté probatoire.

Le consentement au mariage donné devant l’officier d’état civil vaut présomption de son existence et de sa qualité exempte de vice. Dès lors, pour prouver le défaut de consentement, le demandeur doit établir l’absence d’adhésion des époux à l’ensemble des effets essentiels du mariage au moment de la célébration. Or une telle preuve est souvent délicate à rapporter. C’est pourquoi elle est généralement déduite de faits antérieurs et postérieurs à la célébration, tels que l’absence de contact entre les époux¹⁷, de consommation du mariage ou bien encore de cohabitation. Mais alors, les éléments de preuve de l’absence d’intention matrimoniale peuvent rentrer en conflit avec les éléments de sa définition. Ils risquent, en effet, de remettre en cause trop fréquemment la validité des mariages, tant il est plus facile de prouver l’absence de cohabitation matérielle que l’existence d’une communauté de vie affective. Afin que les éléments de preuve du défaut d’intention matrimoniale ne se transforment pas, de proche en proche, en éléments de la qualification du mariage de complaisance et, partant, plus largement, du mariage, la Cour de cassation exerce un contrôle strict de la preuve des mariages de complaisance. C’est ce qu’illustre une décision rendue par la Cour de cassation le 12 février 2014¹⁸.

14. Solution. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a rappelé que la preuve de l’absence de cohabitation du couple ou, en l’occurrence, de son absence de cohabitation n’est pas un élément de qualification du mariage de complaisance, en ce sens qu’il n’est pas synonyme d’absence de consentement. Il s’agit seulement d’un élément de preuve dans la recherche de l’intention matrimoniale des époux. La Cour a appliqué cette distinction à l’article 215 du Code civil qui ne soumet pas la validité du mariage à une cohabitation matérielle, mais uniquement à une communauté de vie, mais aussi à l’article 21-2 du même Code qui conditionne l’obtention de la nationalité par mariage à quatre années de communauté de vie affective et matérielle. L’article 108 du Code civil octroie en effet aux époux le droit d’avoir des domiciles distincts, ce qui ne remet pas en cause leur communauté de vie. Il ressort donc de cet arrêt que, si l’on peut prouver l’absence de communauté de vie au sens des articles 21-2 et 215 du Code civil, et, donc, le défaut d’intention matrimoniale, par l’absence de cohabitation matérielle, il peut, à l’inverse, y avoir communauté de vie, et, donc, mariage valablement consenti, sans cohabitation. La preuve de cette absence de cohabitation matérielle des époux ne permet pas, per se, de qualifier l’union de mariage « blanc » dénué de consentement et de communauté affective. Elle ne permet pas non plus de considérer que la condition de communauté de vie posée à l’article 21-2 du Code civil n’est pas remplie contrairement à ce qu’avait jugé la cour d’appel dans cette affaire.

Civ. 1re, 12 février 2014, n° 13-13.873

ECLI:FR:CCASS:2014:C100139

Le ministère public a rejeté la déclaration de nationalité française d’une épouse, conjointe d’un ressortissant français, au motif que les époux avaient des résidences séparées. N’ayant pas obtenu gain de cause en appel, les époux se pourvoient en cassation.

La Cour

« Vu les articles 21-2, 108 et 215 du code civil ; [...]

Attendu que, pour constater l’extranéité de Mme X..., l’arrêt retient que les époux n’ont plus habité ensemble depuis le 24 avril 2006, date de prise de fonctions de la femme en région parisienne, le mari restant vivre dans la Creuse, que les époux ont choisi de vivre séparés la plupart du temps et ont accepté ce mode de vie résultant selon eux de l’impossibilité de trouver un travail à proximité, mais que cette pratique ne correspond pas à la communauté de vie « tant affective que matérielle » et ininterrompue exigée par la loi, distincte de la seule obligation mutuelle du mariage ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, pour des motifs d’ordre professionnel, les époux peuvent avoir un domicile distinct, sans qu’il soit pour autant porté atteinte à la communauté de vie, la cour d’appel a violé les textes susvisés [...] ». (cassation)

15. Analyse. À l’égard des « célibataires géographiques », schéma familial en augmentation au regard de la mobilité des individus, la censure des juges du fond par la Cour de cassation pourra apparaître rassurante. Elle permet d’éviter la mise en marche trop fréquente d’actions en nullité du mariage exercées par le Parquet (art. 190 C. civ.)¹⁹ ou, en amont, comme en l’espèce, le refus d’acquisition de la nationalité française²⁰, lorsque les époux ne cohabitent pas, pour des raisons professionnelles par exemple, dans les périodes précédant ou succédant leur union. En renforçant la dimension abstraite du mariage résidant dans la communauté de vie affective, cette décision favorise par ricochet la liberté fondamentale de circulation des personnes mariées au sein de l’Union européenne. Elle va d’ailleurs dans le sens de la jurisprudence de la Cour de justice qui n’érige pas la cohabitation en condition d’obtention, pour les couples mariés, des droits qu’ils tirent des règles européennes de libre circulation²¹, même si ses motivations sont différentes²². La Cour de justice admet ainsi qu’une épouse ressortissante d’un État tiers ne perde pas son droit de séjour dans un État membre – droit dérivé du statut de citoyen européen de son époux –, alors même que le couple est séparé effectivement et affectivement, dans la mesure où ce dernier continue à résider dans le même État membre²³.

Pour autant, si la cohabitation n’est pas une condition de validité du mariage en droit français et n’équivaut pas au consentement à mariage, elle est généralement un élément permettant de prouver l’absence d’intention matrimoniale lorsqu’elle fait défaut²⁴. Il n’est donc pas certain que le rappel de la Cour de cassation interdisant ce raccourci probatoire change fondamentalement l’appréciation de la validité du mariage. Cette définition abstraite des conditions de fond du mariage ne produira pas nécessairement ses pleins et entiers effets, puisqu’elle ne s’étend pas à l’objet de sa preuve, l’absence d’intention matrimoniale étant plus simplement prouvée par une absence de communauté de vie. Ce lien inévitable entre conditions de fond et éléments de preuve de l’existence du mariage, qui s’illustre ici dans le cadre de l’existence du consentement à mariage, souligne ainsi que le régime de la preuve nuance, sans les contredire, les règles adoptées pour définir les conditions de validité du mariage.

16. Résultat. La preuve des mariages de complaisance ne peut se limiter à la démonstration d’une absence de cohabitation matérielle entre les époux. Bien que plus facile à rapporter, elle ne peut conduire à éclipser l’autre dimension de la communauté de vie, à savoir l’affection.

(2) Question : quel est l’impact du droit de l’Union européenne sur la définition des mariages de complaisance ?

17. Contexte. En l’absence de compétence du droit de l’Union en droit interne de la famille, la définition des mariages de complaisance relève des droits nationaux des États membres. Pour autant, un point de rencontre entre droit national et droit de l’Union existe en la matière, dans le cadre du droit de circulation et de séjour indirect dont bénéficie le « conjoint » d’un citoyen européen. En effet, dans cette hypothèse, le mariage est une des conditions d’applicabilité ratione personae de ce droit indirect de séjour qui découle de la directive 2004/38/CE relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres²⁵ (art. L. 121-3 CESEDA). Dès lors, cet effet du mariage sur le droit de séjour pourrait engendrer des mariages de complaisance contractés dans le seul but de permettre au conjoint ressortissant d’un État tiers de résider légalement dans l’Union. La directive 2004/38/CE laisse aux États membres le soin « [d’]adopter les mesures nécessaires pour refuser, annuler ou retirer tout droit conféré par la présente directive en cas d’abus de droit ou de fraude [...] »²⁶. Il revient ainsi aux droits nationaux de dessiner les contours de ces mariages à finalité migratoire et de les sanctionner.

Dans ce contexte, une tension existe alors entre l’exercice de la liberté européenne de circulation des personnes et la lutte contre un usage abusif de cette liberté. En effet, si les droits nationaux ont toute latitude pour sanctionner et donc remettre en cause les mariages de complaisance, la conséquence risque d’être celle d’une limitation des prérogatives offertes par les règles européennes précitées. Certains États membres pourraient adopter une position d’autant plus sévère à l’égard de ces mariages fictifs qu’ils regagneraient de la sorte la compétence qu’ils ont en partie perdue dans l’application du droit d’entrée et de séjour des personnes étrangères d’États tiers sur leur territoire²⁷. Si la Cour de justice n’a pas eu, pour l’heure, à se prononcer directement sur cette tension entre définition nationale des mariages de complaisance et liberté de circulation des personnes dans le cadre de la directive 2004/38/CE, elle a, en revanche, déjà été interrogée sur les implications juridiques d’un tel mariage dans l’application du droit dérivé.

18. Solution. C’est un des apports de l’arrêt Akrich²⁸ du 22 septembre 2013, dans lequel la Cour de justice a envisagé l’hypothèse où l’engagement marital du couple aurait pour seul objectif de permettre au conjoint non européen de séjourner dans l’Union. L’interprétation du droit de séjour dérivé conduit ici la Cour à apprécier la « qualité » du lien marital qui conditionne ce droit de séjour. Or, selon elle, un tel droit doit être exclu, sur le fondement de l’abus de droit, en présence d’un mariage exclusivement motivé par une finalité migratoire. En cela, la conception européenne du mariage de complaisance apparaît très étroite, cantonnée à la question migratoire : il s’agit du mariage conclu exclusivement en vue d’obtenir un droit de séjour dans l’Union européenne²⁹. Telle n’est généralement pas la position des droits nationaux, à l’instar du droit français selon lequel les finalités étrangères à l’institution maritale susceptibles de caractériser un mariage de complaisance sont diverses et non exclusivement liées au droit d’entrée et de séjour. Si cette différence substantielle est parfaitement justifiée par le contexte juridique précis dans lequel la notion est mise en œuvre par la Cour et le cantonnement des compétences de l’Union en droit de la famille, elle soulève tout de même des interrogations quant à la marge de manœuvre des États membres dans la qualification d’un mariage de complaisance susceptible de constituer un abus du droit de circuler librement dans l’espace européen.

CJCE, 23 septembre 2003, Akrich, aff. C-109/01

ECLI:EU:C:2003:491

Le renvoi préjudiciel portait sur l’interprétation du droit de séjour du conjoint marocain d’une citoyenne britannique partie travailler en Irlande, au sens de l’article 10 du règlement (CEE) n° 1612/68 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, texte applicable antérieurement à la directive 2004/38/CE précitée.

La Cour

« 57. [...] il y aurait abus [du droit de l’Union en ce qu’il confère au conjoint étranger le droit de s’installer avec le travailleur ressortissant d’un État membre employé sur le territoire d’un autre État membre] si les facilités créées par le droit communautaire en faveur des travailleurs migrants et de leur conjoint étaient invoquées dans le cadre de mariages de complaisance conclus afin de contourner les dispositions relatives à l’entrée et au séjour des ressortissants de pays tiers. [...]

61. Compte tenu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre aux questions posées que : [...] L’article 10 du règlement n° 1612/68 n’est pas applicable lorsque le ressortissant d’un État membre et le ressortissant d’un pays tiers ont conclu un mariage de complaisance afin de contourner les dispositions relatives à l’entrée et au séjour des ressortissants de pays tiers. [...] ».

19. Analyse. À la suite de cet arrêt, il apparaît que plus les États membres auront, dans leur ordre juridique national, une conception large et sévère de ces mariages simulés, plus le principe européen de libre circulation risque d’être remis en cause. Or, du point de vue du droit de l’Union, la qualification de mariage de complaisance se veut nécessairement restrictive dans la mesure où elle porte en elle l’extinction du droit indirect d’entrée et de séjour du conjoint étranger³⁰. Par conséquent, la mise en œuvre des conceptions nationales du mariage de complaisance dans le champ d’application du droit de l’Union devrait nécessairement être encadrée par le respect de l’effet utile du droit de libre circulation et de séjour consacré par le droit dérivé.

Face à cette tension évidente, les instances européennes ont entendu, progressivement, dessiner les contours d’une notion autonome de mariage de complaisance dans le champ d’application du droit de l’Union. Ainsi, la Commission a élaboré des instruments de soft law à destination des États membres³¹ afin de préciser les critères de qualification des mariages de complaisance dans le contexte des libertés européennes de circulation³². Elle rappelle, par exemple, que le droit de l’Union n’exige pas que le conjoint originaire d’un pays tiers vive avec le citoyen européen pour pouvoir bénéficier d’un droit de séjour³³ ; dès lors, la qualification de mariage de complaisance au sens de la directive 2004/38/CE ne pourrait pas se fonder uniquement sur l’absence de résidence commune des époux dans l’État membre d’accueil.

De ce point de vue, lorsque la jurisprudence française, dans l’application du droit interne, définit le mariage par une communauté de vie abstraite, elle semble en phase avec cette conception européenne³⁴ et pourrait donc être valablement mise en œuvre dans le champ d’application de la directive 2004/38/CE. À l’inverse, il y a des hypothèses où le droit français se montre plus sévère, en particulier lorsqu’il sanctionne les mariages « gris » dans lesquels notamment un seul des époux (et non les deux) a pu se marier sans intention conjugale réelle. Pour autant, il n’est pas certain que le droit français porterait une atteinte excessive au droit de circulation. En effet, le conjoint étranger malintentionné pourrait être considéré comme ayant abusé du droit indirect de séjour qu’il tire du droit de l’Union et le droit français, en sanctionnant le mariage, serait conforme au droit de l’Union. La caractérisation de l’abus de droit de l’Union prendrait donc le pas sur la qualification nationale du mariage de complaisance. En revanche, plus incertaine est l’hypothèse dans laquelle ce serait le citoyen européen qui se serait marié sans intention matrimoniale réelle³⁵, contrairement au conjoint étranger. Si, dans l’ordre juridique français, le mariage est susceptible d’encourir la nullité pour défaut de consentement de l’époux européen, le conjoint étranger devrait-il subséquemment perdre son droit indirect de séjour tiré du droit de l’Union ? Rien n’est moins sûr si l’on se réfère à l’esprit de la directive 2004/38/CE qui vise « à offrir une protection juridique aux membres de la famille en cas [...] d’annulation du mariage [...] [afin qu’ils] conservent leur droit de séjour sur une base exclusivement individuelle »³⁶. Si une telle hypothèse se présentait, on ne peut qu’encourager le juge national à faire appel à l’interprétation de la Cour de justice sur le fondement du renvoi préjudiciel³⁷.

20. Résultat. Le droit de l’Union a dessiné les contours d’une notion autonome de mariage de complaisance dans le contexte du droit de séjour des étrangers d’États tiers sur le territoire des États membres, afin de permettre à ces derniers de sanctionner ces unions fictives, tout en respectant le principe de liberté de circulation.

b. – Le mariage de personnes aux facultés mentales déficientes

21. Généralités. L’amoindrissement des facultés mentales d’un des futurs époux constitue un obstacle à l’expression, mais surtout à l’existence d’un consentement libre et éclairé au moment du mariage. Le Code civil a établi deux types de règles afin de ne rendre le mariage accessible qu’aux personnes en pleine possession de leurs facultés mentales. Il s’agit, d’une part, d’un mécanisme préventif en faveur des majeurs protégés sous tutelle ou curatelle³⁸ exigeant, a minima, le consentement de l’organe de protection desdites personnes³⁹ et, d’autre part, d’un dispositif curatif général permettant d’annuler les mariages pour absence de consentement (art. 146 C. civ.). Si le Conseil constitutionnel a considéré que le mécanisme préventif prévu pour le curatélaire ne portait pas une atteinte excessive à la liberté matrimoniale⁴⁰, des incertitudes demeurent dans le cadre du dispositif curatif s’agissant de l’appréciation de l’existence du consentement au mariage de ces personnes (Question 3).

(3) Question : comment apprécier le consentement à mariage d’époux aux facultés mentales déficientes ?

22. Contexte. La frontière entre les personnes aptes à se marier et celles qui ne le sont pas ne paraît pas simple à tracer. Cette appréciation peut dépendre de nombreux paramètres. Il convient tout d’abord de savoir si l’existence du consentement doit être appréciée seulement et strictement à l’instant du mariage ou si elle peut relever de périodes antérieures et postérieures, l’admission d’un intervalle de lucidité demeurant discutée⁴¹. Il reste ensuite à déterminer si ces éléments doivent être appréciés différemment selon que l’un seulement des deux époux a des facultés mentales altérées ou que la réalité de l’intention matrimoniale de l’autre pose également question. Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 4 mai 2011⁴² illustre la prise en compte de ces deux paramètres.

23. Solution. Dans cet arrêt, la Cour de cassation refuse de revenir sur la nullité prononcée par les juridictions du fond qui ont considéré que le majeur n’avait pas les capacités mentales pour consentir au mariage. L’appréciation souveraine des éléments de preuve par les juges du fond de l’existence du consentement au mariage⁴³ rend ainsi difficile toute systématisation des éléments permettant de caractériser la réalité du consentement au mariage des personnes aux facultés mentales altérées. Elle ne doit cependant pas empêcher une réflexion générale visant à savoir quels intérêts doivent être protégés dans le cadre du contrôle de l’existence du consentement à mariage des personnes aux facultés mentales altérées. Une tension existe en effet entre, d’un côté, la vie maritale à laquelle le majeur protégé peut légitimement prétendre comme toute personne en âge de se marier et, d’autre part, l’accompagnement dont ce dernier a besoin du fait de son état mental qui peut aller jusqu’à devoir le protéger « contre lui-même ».

Civ. 1re, 4 mai 2011, n° 09-68.983

Un homme, placé sous sauvegarde de justice, se marie avec une femme après lui avoir fait des donations, et ce, sans en avoir informé sa propre famille. À la suite du placement sous tutelle de l’époux, trois semaines après la célébration du mariage, ses frères et sœur ainsi que la gérante de tutelle agissent, sur le fondement de l’article 146 du Code civil, en nullité de l’union pour défaut de consentement du mari et défaut d’intention matrimoniale des époux. L’épouse forme un pourvoi contre l’arrêt d’appel ayant prononcé la nullité de l’union pour défaut de capacité du mari à y consentir.

La Cour

« Attendu que les juges du fond, appréciant souverainement la valeur des témoignages produits et des expertises médicales versées aux débats, ont, sans inverser la charge de la preuve, estimé que Xavier X... était affecté, à l’époque du mariage, de lourdes déficiences mentales qui lui interdisaient d’apprécier la portée de son engagement le jour de la célébration de l’union ; que le moyen, qui ne tend qu’à remettre en cause cette appréciation souveraine, ne peut être accueilli [...] ». (rejet)

24. Analyse. Dans cette affaire, la solution des juges du fond, non remise en cause par la Cour de cassation, s’expliquait plus par la suspicion d’une absence d’intention matrimoniale réelle de l’épouse saine d’esprit, qui n’aurait contracté ce mariage que dans une finalité successorale, que par une stricte absence de consentement de l’époux. Ce dernier était en effet atteint d’une pathologie mentale qui avait été prouvée par des éléments attestant l’altération de ses facultés mentales antérieurement et postérieurement à l’union⁴⁴, mais celle-ci ne semblait pas nécessairement annihiler toute conscience. La sévérité de la solution s’explique donc probablement par cette question sous-jacente de sincérité de l’épouse qui ne constituait pourtant pas le fondement explicite de la motivation des juges du fond et, partant, du pourvoi.

Cependant, lorsque le contrôle du consentement au mariage d’une personne aux facultés mentales altérées ne s’entremêle pas avec l’hypothèse d’un mariage blanc, ou gris, comme en l’espèce, ou forcé⁴⁵, il est probable que les juges du fond apprécient plus souplement l’existence du consentement, à condition toutefois que la célébration de l’union s’avère conforme aux intérêts du majeur. En effet, lorsque la sincérité ou la réalité de l’intention matrimoniale du conjoint ne fait pas de doute, l’atteinte portée à la liberté matrimoniale⁴⁶ par l’interdiction préventive ou curative de se marier ne se fonde plus sur le besoin de protection de la personne (art. 415 C. civ.) contre sa vulnérabilité à l’égard des manipulations⁴⁷. Dès lors, exiger que le degré de compréhension des implications du mariage porte non seulement sur sa dimension personnelle, mais aussi patrimoniale⁴⁸, pourrait conduire à faire primer l’intérêt patrimonial des membres de la famille qui exercent un recours contre cette union dans une finalité successorale⁴⁹ sur l’intérêt personnel de celui que l’on veut précisément protéger. Un tel degré d’exigence peut sembler en contradiction avec l’évolution de la conception du mariage qui est, à présent, moins un acte de famille qu’un acte individuel. Depuis la loi du 5 mars 2007, la famille et l’entourage sont simplement consultés (art. 460, al. 2, C. civ.)⁵⁰. Cela conduit, en outre, à oublier que la dimension affective du mariage peut précisément être favorable à la personne vulnérable alors que, par ailleurs, rien ne dit que le risque financier inhérent à cette union ne tournera pas à son avantage⁵¹. C’est aussi négliger le fait que la différence de compréhension des implications juridiques, et notamment patrimoniales, du mariage entre une personne aux facultés mentales altérées et un individu en pleine possession de ses moyens se mesure davantage en termes de degré que de nature. En effet, un grand nombre de personnes se marient sans réellement savoir ce qu’est un régime matrimonial en général, quel est leur régime matrimonial en particulier et quelle est l’étendue des obligations patrimoniales découlant du mariage.

25. Résultat. Le consentement d’un époux aux facultés mentales déficientes est déterminé en fonction de son degré de compréhension du sens et de la portée du mariage. Il est souverainement apprécié par les juges du fond en fonction de plusieurs facteurs et notamment celui de la sincérité de l’intention matrimoniale du conjoint sain d’esprit.

2. – La qualité du consentement au mariage

26. Généralités. La particularité des enjeux innervant le mariage, entre volonté d’assurer la stabilité de l’union et souci de garantir la sincérité de l’engagement, colore le régime des vices du consentement du droit commun des contrats de nuances particulières. Ainsi par exemple, conformément au célèbre adage de Loysel selon lequel « [e]n mariage trompe qui peut », le dol n’est en principe pas reçu en la matière⁵².

27. Annonce. L’erreur (a) et la violence (b) constituent les deux seuls vices susceptibles d’entacher la qualité du consentement au mariage.

a. – L’erreur

(4) Question : peut-on annuler un mariage pour erreur sur l’identité sexuelle du conjoint ?

28. Contexte. Les contours de l’erreur comme cause de nullité du mariage ont fait l’objet d’une longue et lente évolution. Si l’erreur dans la personne du conjoint, portant sur son identité physique ou civile, a toujours été admise, l’erreur sur les qualités essentielles de celui-ci a mis du temps à s’imposer⁵³. En jurisprudence, elle impose une double analyse, à la fois objective et subjective, des qualités essentielles mises en cause. Sont ainsi visées, d’une part, les qualités nécessaires in abstracto à la réalisation de l’objet du mariage ou ayant une incidence reconnue sur la vie maritale et, d’autre part, celles qui, si elles avaient été connues de l’époux victime de l’erreur, l’auraient conduit à ne pas contracter l’union. Les hypothèses dans lesquelles ce type d’erreur est invoqué sont en perpétuelle évolution. C’est ce qu’illustre la question de l’erreur sur l’identité sexuelle du conjoint.

Il est peu probable que cette erreur puisse porter sur le sexe juridique du futur conjoint, c’est-à-dire celui mentionné à l’état civil⁵⁴. Il est, en revanche, possible qu’une personne se marie en ignorant que son époux, transsexuel, a changé de sexe à l’état civil. Il peut en aller ainsi parce que le couple n’a pas