Vingt ans de justice internationale pénale: Les dossiers de la revue de droit pénal et criminologie

Par Diane Bernard et Damien Scalia

Un bilan du droit pénal international dressé par des spécialistes juridiques

Vingt ans après la création du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, quinze ans après la signature du Statut de la Cour pénale internationale, vingt ans aussi après l’adoption de la première mouture de la loi belge de la compétence universelle (et dix depuis sa modification drastique), le moment a paru venu pour la Revue de dresser un dossier-bilan du droit des crimes les plus graves.

Ce dossier s’articule autour de quatre thèmes:
1. les compétences juridictionnelles et interactions entre ordres juridiques;
2. les incriminations et formes de responsabilité;
3. quelques éléments de procédure et
4. mises en contexte.

Cette structure reflète les intérêts des auteurs et praticiens actuels qui ont répondu très nombreux à notre appel à contributions; les textes ici rassemblés sont issus d’une sélection sévère et contribuent chacun à notre « bilan » par une approche originale. À vingt ans, entre errements et réalisations concrètes, le droit international pénal vient de prendre le large, sur une mer mauvaise et à bord d’un navire encore en construction ; il a essuyé ses premières tempêtes mais son équipage souque ferme.

Ce dossier permet de passer en revue les crimes les plus graves présentés à la Cour pénale internationale depuis sa création

• Langue: Français
• Éditeur: La Charte, Professional Publishing
• Date de sortie: 1 juin 2015
• ISBN: 9782874033766

Aperçu du livre

INTRODUCTION

HENRI D. BOSLY

Professeur émérite de la Faculté de droit et de criminologie de l’U.C.L. où il a enseigné principalement le droit de la procédure pénale, le droit international pénal et le droit international humanitaire. Il est l’auteur avec Damien Vandermeersch de l’ouvrage intitulé Génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre dont la deuxième édition est parue chez Bruylant en 2012.

et

DAMIEN VANDERMEERSCH

Avocat général à la Cour de cassation et Professeur à l’U.C.L. et à l’Université Saint-Louis Bruxelles

Il y a vingt ans était créé le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie. À la même époque était également adoptée la loi belge du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux conventions de Genève de 1949 et aux Protocoles I et II de 1977 additionnels à ces conventions¹. Ce double anniversaire a fourni l’occasion à Damien Scalia et à Diane Bernard de prendre l’initiative de constituer avec d’autres auteurs un dossier actuel sur le droit international humanitaire. Les promoteurs de ce projet ont pris en considération ces événements pour donner la possibilité aux auteurs de faire un premier bilan des activités de la justice pénale internationale et de rendre compte, si possible, de certaines évolutions de la justice nationale dans ces domaines. En outre, leur projet s’est voulu ouvert aux développements nouveaux de la justice et parmi ceux-ci on songe immédiatement à la Cour pénale internationale dont la mise en œuvre date de 2002. Damien Scalia et Diane Bernard ont ainsi lancé un appel à la collaboration de plusieurs auteurs afin d’être en mesure d’évoquer ces développements significatifs ou ces évolutions nouvelles que connaît le droit international humanitaire d’aujourd’hui. Le dossier de la Revue de droit pénal et de criminologie dont nous signons l’introduction, constitue le résultat de leur initiative fructueuse ainsi que de leur travail de coordination de l’ensemble de la publication ; il est aussi le résultat de la collaboration des différents auteurs qui signent leur contribution.

Après un intermède de plus de quarante ans depuis les tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo, le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) constitue la première juridiction internationale disposant de compétence pénale et composée de juges non-militaires. Peu de temps après, le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) lui a emboîté le pas. Ces deux juridictions sont habilitées à juger les auteurs des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre commis respectivement sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis le déclenchement en 1991 de la guerre civile et sur le territoire du Rwanda durant la sinistre année 1994². Elles ont été créées par le Conseil de sécurité et leur existence est temporaire.

La création de ces deux tribunaux a marqué le début d’une nouvelle ère pour l’essor des juridictions internationales. Le 17 juillet 1998, la conférence internationale tenue à Rome acheva ses travaux par l’adoption du Statut de la Cour pénale internationale. Il s’agit d’une juridiction permanente dont le statut est entré en vigueur le 1er juillet 2002.

Parallèlement au processus de mise en place de la Cour pénale internationale, la Communauté internationale a participé à la création de tribunaux dit internationalisés ou mixtes, ayant une composante à la fois nationale et internationale (le Tribunal spécial pour la Sierra Leone, les Chambres spéciales créées au Timor-Leste, les Chambres extraordinaires pour le Cambodge, les magistrats internationaux nommés dans les juridictions du Kosovo, le Tribunal spécial pour le Liban et la Section pour Crimes de guerre de la Cour de Bosnie-Herzégovine)³.

Au niveau belge, il faut préciser que la loi du 16 juin 1993, étendue en 1999 au crime de génocide et aux crimes contre l’humanité, a donné lieu à quatre procès qui se sont déroulés devant la cour d’assises de Bruxelles (juridiction siégeant avec l’assistance d’un jury de douze personnes) et au cours desquels furent jugés des accusés qui étaient poursuivis pour s’être rendus coupables de participation à des crimes de droit international commis au Rwanda pendant la période du génocide en 1994⁴. Cette loi du 16 juin 1993 a connu une évolution radicale lorsqu’elle a été remplacée par la loi du 5 août 2003 relative aux violations graves du droit international humanitaire qui a mis fin à la compétence universelle de la juridiction belge dans ce domaine (sous réserve du droit transitoire spécifique) et au régime d’exclusion des immunités des gouvernants⁵.

La création de juridictions pénales internationales et les soubresauts d’une loi nationale destinée à punir les auteurs des crimes internationaux montrent que le processus de poursuite et de répression de ces crimes est double car il peut relever soit de juges appartenant à des juridictions nationales soit de juges internationaux⁶. Cette répartition des compétences entre les différentes juridictions constitue une règle de droit qui est clairement exprimée par le caractère complémentaire de la Cour pénale internationale et dont la mise en œuvre, au niveau interne, requiert de la part des États qu’ils adoptent l’un après l’autre une législation pénale spécifique mais aussi qu’ils veillent à accompagner ce processus législatif d’une volonté politique consciente des responsabilités nationales lorsqu’il s’agit de faire régresser en cette matière l’impunité, surtout celle des principaux responsables des crimes de droit international humanitaire.

Les juridictions internationales constituent aussi des lieux de rencontre, voire de confrontation, entre les différents systèmes juridiques : les juges internationaux sont ainsi appelés à trouver une voie originale entre la procédure d’inspiration anglosaxonne et celle de droit continental. Notamment, la place de la victime dans le procès pénal symbolise ce défi.

Jusqu’au début des années 1990, le droit international pénal était l’apanage du monde académique et des diplomates chargés de l’élaboration du droit conventionnel. Aujourd’hui, ce droit a pris une nouvelle dimension en raison du fait qu’il est dorénavant mis à l’épreuve de la pratique et des réalités de terrain dans les prétoires. Le présent ouvrage illustre de façon éloquente les nombreuses questions que suscite ce nouvel essor du droit international pénal.

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¹ M.B., 5 août 1993; A. ANDRIES, E. DAVID, C. VAN DEN WYNGAERT et J. VERHAEGEN, Commentaire de la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves au droit international humanitaire, Rev. dr. pén. crim., 1994, p. 1114-1184.

² Voyez la Résolution n° 827 du 25 mai 1993 du Conseil de sécurité des Nations Unies créant le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie et adoptant le Statut de ce tribunal; R. KOLB et D. SCALIA, Droit international pénal, 2è éd., Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2012, p. 44-48, 228-231, 233-238 et 260-262.

³ Voyez à propos de ces tribunaux, H.D. BOSLY et D. VANDERMEERSCH, Génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre face à la justice. Les juridictions internationales et les tribunaux nationaux, 2è éd., Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 43-48 et 146-186.

⁴ P. MEIRE et D. VANDERMEERSCH, Génocide rwandais : le récit de quatre procès devant la cour d’assises de Bruxelles, Les dossiers de la Revue de droit pénal et de criminologie n° 19, Bruxelles, la Charte, 2011, 166 p.

⁵ D. VANDERMEERSCH, « Les violations du droit international humanitaire », Les infractions, volume 5, les infractions contre l’ordre public, Bruxelles, Larcier, 2013, p. 85-162 ; H.D. BOSLY, « La compétence extraterritoriale relative aux crimes de droit international humanitaire. Évolution du droit belge pendant une décennie », dans Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel, Paris, Cujas, 2006, p. 1021-1031.

⁶ A. CASSESE et M. DELMAS-MARTY (s.l.d.), Crimes internationaux et juridictions internationales, Paris, PUF, 2002, p. 6.

TITRE I

COMPÉTENCE ET INTERACTIONS ENTRE ORDRES JURIDIQUES

LA COMPÉTENCE UNIVERSELLE COMME INSTRUMENT DE LA JUSTICE INTERNATIONALE : L’EXEMPLE DE LA SUISSE

BÉNÉDICT DE MOERLOOSE

avocat auprès de TRIAL en charge du programme « Lutte contre l’impunité ». Il possède un LLM en droit, développement et gouvernance de la School of Oriental and African Studies (SOAS) de Londres ainsi qu’un master en droit de l’Université de Genève

et

DANIELE PERISSI

conseilleur juridique chez TRIAL et collabore au programme « Lutte contre l’impunité ». Il est titulaire d’un LLM en droit international humanitaire et droits de l’homme de l’Académie de droit international humanitaire et de droits humains à Genève

Introduction

La poursuite pénale des crimes internationaux tels que le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre (qu’on nommera ici « crimes internationaux ») a gagné en importance depuis une vingtaine d’années, notamment grâce aux développements des juridictions internationales et hybrides¹. Le caractère permanent de la Cour pénale internationale (CPI) et sa présence dans l’actualité² illustrent à leur tour la dimension grandissante prise par la lutte contre l’impunité des responsables, complices et instigateurs des crimes les plus graves.

Dans cet environnement et à part quelques procédures emblématiques³, le rôle des tribunaux nationaux dans la poursuite des crimes internationaux a reçu relativement peu d’attention.

Le droit international conventionnel⁴ et coutumier⁵ établit pourtant la responsabilité première des Etats dans la poursuite des auteurs de ces crimes⁶, la CPI n’ayant qu’un rôle complémentaire dans ce combat⁷.

Les juridictions nationales des Etats sur le territoire desquels se sont déroulés les crimes n’ayant souvent pas la volonté ou la possibilité de rendre justice, la responsabilité de poursuivre les responsables d’atrocités revient alors aux Etats tiers, sur la base du principe de la compétence universelle.

Cet outil, permettant aux Etats de réprimer les crimes internationaux en l’absence d’un lien de rattachement territorial, fait l’objet de la présente contribution.

L’article saisira d’abord l’occasion de rappeler les fondements et caractéristiques de la compétence universelle, puis évoquera l’intérêt d’un tel outil dans le cadre de la lutte contre l’impunité. Les auteurs se pencheront ensuite sur certaines conditions qui permettent la mise en œuvre efficace du principe.

Afin de mieux cerner la portée pratique de ces réflexions, le système de compétence universelle mis en place par la Suisse sera enfin examiné, notamment à la lumière de « l’affaire Nezzar », du nom de l’ancien ministre de la Défense algérien inculpé en Suisse pour crimes de guerre.

§ 1. Importance et mise en œuvre du principe de compétence universelle

En vertu du principe de territorialité, les Etats sont compétents avant tout pour réprimer les infractions commises sur leurs sols respectifs⁸. Les Etats disposent également de la faculté de juger les crimes commis par ou contre leurs ressortissants, même au cas où les faits se seraient déroulés hors de leur espace territorial⁹.

A son tour, le droit international impose aux Etats de poursuivre les crimes internationaux commis sur leur territoire¹⁰.

La pratique montre cependant que ces Etats n’ont souvent ni la volonté ni les moyens de se conformer à cette obligation. Cela est parfois dû au fait que les crimes ont été commis avec le consentement des personnes au pouvoir, qui cherchent ensuite à se protéger ou à protéger leurs alliés de toute poursuite¹¹. Il arrive également qu’à la suite d’un conflit armé, l’« infrastructure judiciaire » des pays touchés soit détruite ou inopérante, ce qui empêche les autorités de poursuivre les auteurs de crimes internationaux¹².

Ces carences ont poussé la communauté internationale à permettre aux Etats tiers de punir des crimes dont la nature inhumaine toucherait l’humanité au-delà des frontières¹³. C’est ainsi qu’a été développé le principe de compétence universelle, qui donne la possibilité aux Etats de réprimer certains comportements en l’absence de tout lien de rattachement territorial et indépendamment de la nationalité de l’auteur ou de la victime¹⁴. Il s’agit donc d’une compétence attribuée uniquement en fonction de la nature du crime¹⁵.

La compétence universelle repose aujourd’hui sur un socle juridique clairement établi. Le droit international coutumier autorise ainsi les Etats à réprimer universellement les crimes de guerre¹⁶, crimes contre l’humanité¹⁷, génocide¹⁸ et torture¹⁹, tandis que certains traités obligent les Etats parties à poursuivre les auteurs des crimes de guerre²⁰, de torture²¹ et de disparitions forcées²².

Le principe de compétence universelle a fait récemment l’objet d’un examen de la part de la Cour internationale de justice dans l’affaire Hissène Habré. La Belgique avait allégué une violation par le Sénégal de la Convention contre la torture pour avoir manqué à ses obligations de poursuivre dans un délai raisonnable l’ancien chef d’Etat tchadien présent sur son sol. Le 20 juillet 2012, la Cour a ordonné au Sénégal de soumettre sans attendre le cas à ses autorités pénales sur la base de la compétence universelle²³.

En termes de justice, la compétence universelle est un outil prometteur à plusieurs égards.

Les poursuites engagées sur cette base peuvent en effet représenter une première étape contre l’impunité dans certains Etats, en brisant des tabous et en ouvrant potentiellement la voie à des procédures nationales. A ce titre, le mandat d’arrêt délivré contre Pinochet sur la base de la compétence universelle et sa détention au Royaume-Uni entre 1998 et 2000 font figure d’exemple : elles ont créé une toile de fond sur laquelle se sont profilées de nombreuses enquêtes et poursuites tant au niveau national qu’international²⁴.

Les procédures de compétence universelle peuvent aussi représenter une solution pour les victimes auxquelles l’accès à la justice est défendu. Au Népal, par exemple, il est pratiquement impossible de déposer une plainte pour des faits commis pendant la récente guerre civile²⁵. A ce titre, l’arrestation et la poursuite au Royaume-Uni en juin 2013 du colonel népalais Kumar Lama pour des faits allégués de torture réveillent l’espoir des victimes du conflit armé, en même temps qu’elles représentent un véritable séisme dans le paysage politique et judiciaire népalais²⁶.

Enfin, ces procédures permettent également de faire évoluer la jurisprudence en matière de justice internationale. Les décisions concernant l’immunité du général Pinochet en sont un exemple parlant²⁷.

Pour devenir cet outil riche en perspectives, il faut cependant que les Etats le mettent en œuvre efficacement. Trois conditions permettent en particulier d’évaluer cette mise en œuvre.

L’Etat doit premièrement disposer d’un cadre législatif approprié, intégrant la répression universelle des crimes internationaux dans son droit pénal national. A ce sujet, Amnesty International estime que 147 Etats, soit trois quarts environ des Etats dans le monde, disposent d’une législation prévoyant la répression universelle d’au moins un crime international. Seize autres Etats prévoient la compétence universelle pour des crimes internationaux qui tombent cependant sous les définitions ordinaires des crimes²⁸.

En deuxième lieu, les autorités judiciaires et en particulier les autorités de poursuite pénale doivent disposer de l’expertise, de l’indépendance, des prérogatives et des ressources suffisantes à la tenue d’enquêtes efficaces. Neuf Etats occidentaux ont mis en place des pôles judiciaires spécialisés dans la traque, l’enquête et la poursuite de personnes suspectées d’avoir commis des crimes internationaux²⁹. Dans les meilleurs des cas, ces « war crimes units » disposent de plusieurs juges d’instruction ou procureurs dédiés à ces poursuites et d’enquêteurs spécialisés. Ces pôles collaborent avec les services d’immigration, qui disposent eux-mêmes parfois d’unités spécialisées. Les pôles favorisent également la collecte et l’échange d’informations avec les autres pôles et développent une expertise qui renforce l’efficacité du système judiciaire pénal international³⁰. En vingt ans, les Etats disposant de « war crimes units » ont travaillé sur plus d’une centaine de procédures pour des crimes internationaux³¹.

Il doit troisièmement exister une volonté de la part des acteurs nationaux et de leur hiérarchie de faire usage des outils précités : les autorités doivent tout mettre en œuvre pour être capables d’identifier la présence sur leur sol de criminels internationaux, le cas échéant procéder à une enquête et soumettre l’affaire aux autorités compétentes dans les délais que ce type d’affaire exige. Les décisions doivent également refléter le droit international pertinent, favorable en l’état actuel à la lutte contre l’impunité³². Les autorités politiques doivent quant à elles éviter toute pression indue sur les autorités judiciaires.

Dans le cadre de la présente contribution, ces conditions nous serviront de « grille d’analyse » afin d’apprécier la mise en œuvre par la Suisse du principe de juridiction universelle.

§ 2. La mise en œuvre de la compétence universelle en Suisse et ses effets

I. Une législation nationale appropriée

La Suisse dispose depuis près de 50 ans d’une législation permettant de réprimer certains crimes internationaux. Le Code pénal militaire, dès 1968, renvoyait aux Conventions pertinentes³³ et permettait ainsi de réprimer universellement les violations du droit humanitaire. Par ailleurs en 1999, sous l’empire de cette législation, la justice militaire suisse, alors compétente en la matière, a pour la première fois condamné un individu impliqué dans un génocide. Il s’agissait du premier jugement concernant ce génocide rendu par une juridiction nationale en dehors de la justice rwandaise. Le crime de génocide n’étant pas encore réprimé par la législation suisse à l’époque des faits, l’individu a été condamné pour crimes de guerre³⁴.

Suite à la ratification du Statut de Rome le 12 octobre 2001, le législateur suisse a décidé d’adapter sa législation afin de « garantir l’efficacité et la transparence de la poursuite des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre en Suisse et surtout d’assurer une répression sans faille de ces actes »³⁵. La révision en question avait notamment pour objectif d’introduire la notion de crimes contre l’humanité, absente jusqu’alors et de définir plus en détail les éléments constitutifs des crimes de guerre. La Suisse souhaitait également éviter que des procédures dont elle aurait pu connaître soient jugées par la CPI à cause d’une législation lacunaire.

Les articles introduits aux titres 12bis et 12ter du Code pénal suisse, en grande partie calqués sur le Statut de Rome, sont globalement le reflet du droit international coutumier et conventionnel et permettent une adaptation aux évolutions du droit. Ainsi, entre autres, la liste des crimes contre l’humanité a été introduite, munie d’une clause permettant que d’autres actes similaires tombent dans le futur sous le coup de la définition du crime contre l’humanité³⁶. Quant aux infractions retenues comme des crimes de guerre, elles sont également similaires aux infractions réprimées par le Statut de Rome, avec l’ajout notable d’une disposition de renvoi semblable à la clause de renvoi figurant dans l’ancienne mouture du Code pénal militaire³⁷. Cette clause permet de réprimer d’autres violations du droit humanitaire qui n’ont pas le même degré d’illicéité que les infractions visées par les autres dispositions. Elle permet également à la législation suisse de s’adapter à l’évolution du droit coutumier ainsi qu’à des conventions qui pourraient être ratifiées par la Suisse dans le futur.

Le législateur suisse a également prévu, au même titre que le Statut de Rome, que le supérieur hiérarchique soit punissable par omission lorsqu’il ne prend pas les mesures appropriées pour empêcher la commission d’un crime international³⁸.

Au sujet de l’étendue de l’universalité de la répression de ces crimes, la Suisse a choisi d’adopter un système de compétence qu’on pourrait considérer comme étant « quasi-universel », puisque les autorités judiciaires suisses ne sont compétentes qu’au cas où le suspect se trouve sur le territoire suisse au moment du dépôt de la plainte³⁹. La Suisse a ainsi décidé de s’éviter des plaintes contre un nombre infini d’individus, à l’image des difficultés survenues en Belgique lorsque ce pays disposait d’une loi de compétence universelle ne subordonnant pas l’application à la condition que le prévenu soit trouvé en Belgique⁴⁰.

II. Des ressources adéquates allouées aux autorités nationales de poursuite

Lors de l’entrée en vigueur de la nouvelle législation sur les crimes internationaux, la nouvelle compétence attribuée au Ministère public de la Confédération n’a tout d’abord pas semblé entraîner une réelle prise de conscience de la part des autorités judiciaires de l’importance et de la charge de travail que représenterait la poursuite des suspects sur le sol suisse. Bien qu’un Centre de compétence ait été créé lors de l’entrée en vigueur de la loi, les deux procureurs responsables ne travaillaient sur ces affaires complexes « qu’en sus de leur affaires courantes »⁴¹.

Devant cet état de fait, la Coalition suisse pour la Cour pénale internationale a décidé de mener une campagne en vue de la création d’une véritable « war crimes unit ». Emmenée notamment par l’ACAT (Action des chrétiens contre la torture), Amnesty international et TRIAL, la Coalition a suscité des interventions parlementaires et déposé au printemps 2012 une pétition signée par plus de 10.000 personnes, réclamant la création d’une unité spéciale⁴².

Quelques mois plus tard, le Centre de compétences Droit pénal international au sein du Ministère public de la Confédération a été renforcé, les procureurs en charge se dédiant maintenant à temps plein aux affaires de compétence universelle, appuyés par deux collaborateurs scientifiques. Même si l’on peut encore regretter qu’aucun enquêteur ne fasse partie intégrante de cette structure, il est tout de même possible de considérer que la Suisse dispose maintenant d’une structure convenable pour lutter contre l’impunité.

III. La volonté de lutter contre l’impunité des responsables et l’exemple de l’affaire Nezzar

Dans son message accompagnant la loi d’application du Statut de Rome, le Conseil fédéral a montré sa volonté de lutter contre l’impunité. Cette position a été réaffirmée à plusieurs reprises par le ministre des Affaires étrangères Didier Burkalther, notamment au sujet du conflit armé syrien⁴³. La création du Centre de compétence a également démontré une volonté claire des autorités de promouvoir la poursuite des crimes internationaux.

Cette volonté a été pour la première fois mise à l’épreuve sur le plan judiciaire avec « l’affaire Nezzar ». Informé que Khaled Nezzar, l’ancien ministre de la Défense algérien, était de passage à Genève à titre privé, l’organisation suisse TRIAL a déposé le 19 octobre 2011 une dénonciation pénale à son encontre. Deux plaintes pénales de victimes de torture ont été jointes à la procédure. Ses dénonciateurs lui reprochent d’être un des principaux responsables de la répression sanglante des opposants et des islamistes et de l’utilisation massive de la torture, des disparitions forcées et des exécutions extrajudiciaires à leur encontre durant les premières années de la « sale guerre » algérienne (1992-2002) qui a fait environ 200.000 morts, 20.000 disparus et provoqué le déplacement forcé de plus de 1,5 million de personnes⁴⁴.

Le jour suivant le dépôt des plaintes, M. Nezzar a été arrêté par la police et inculpé par le Ministère public de la Confédération pour crimes de guerre. Suite à son inculpation, M. Nezzar a ensuite été remis en liberté sur la base de promesses de se présenter durant la suite de la procédure. La rapidité d’action a montré que les autorités de poursuite prenaient au sérieux le rôle que leur avait confié le législateur.

A la fin de l’année 2011, M. Nezzar a recouru auprès du Tribunal pénal fédéral (TPF) contre l’enquête diligentée contre lui, soutenant notamment que sa fonction de ministre de la Défense et de membre du HCE à l’époque des faits le protégeait de toute poursuite pénale en Suisse.

Par décision du 25 juillet 2012 le TPF en a rejeté le recours⁴⁵. La décision est intéressante à deux égards au moins. Le TPF considère d’abord que le départ du territoire suisse de la personne visée par une plainte pour crimes internationaux n’éteint pas la compétence des autorités, ce qui ouvrirait la voie à des procédures in absentia en Suisse⁴⁶.

La décision aborde également le sujet débattu en droit international des immunités des agents étatiques en cas de suspicion de crimes internationaux, sous l’angle des deux types d’immunités reconnues dans le droit international, à savoir les immunités personnelles (ratione personae)⁴⁷ et les immunités fonctionnelles (ratione materiae)⁴⁸. En ce qui concerne l’immunité personnelle, le TPF considère qu’elle ne protège pas leurs bénéficiaires au-delà du terme de leur fonction⁴⁹. M. Nezzar, en tant que ministre de la Défense, bénéficiait pendant la période où il exerçait cette fonction de l’immunité ratione personae mais « cette dernière est aujourd’hui éteinte »⁵⁰.

Au sujet de l’immunité fonctionnelle, le TPF considère qu’il existe une tendance manifeste sur le plan international à vouloir la restreindre en cas de crimes relevant du jus cogens. Ainsi, selon le tribunal, « [l]a doctrine, en se fondant à la fois sur l’émergence des nouvelles conventions et instances internationales consacrées au respect du jus cogens humanitaire et sur les jugements rendus par des tribunaux internationaux et surtout nationaux en la matière, a mis en exergue l’émergence d’un processus tendant à accroître les causes d’exception à l’immunité juridictionnelle »⁵¹. Le TPF considère que le législateur suisse partage l’idée que « l’interdiction du génocide, des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre est de nature impérative (jus cogens) » et que « ce devoir vise à préserver les valeurs fondamentales de l’humanité et doit être accompli indépendamment de l’attitude des autres Etats (erga omnes) »⁵².

Le Tribunal conclut qu’« il serait à la fois contradictoire et vain si, d’un côté, on affirmait vouloir lutter contre ces violations graves aux valeurs fondamentales de l’humanité, et, d’un autre côté, l’on admettait une interprétation large des règles de l’immunité fonctionnelle (…) dont le résultat concret empêcherait, ab initio, toute ouverture d’enquête. (…) Une telle situation serait paradoxale et la politique criminelle voulue par le législateur vouée à rester lettre morte dans la quasi-totalité des cas. Ce n’est pas ce qu’il a voulu »⁵³. Par conséquent, M. Nezzar « ne saurait se prévaloir d’aucune immunité ratione materiae »⁵⁴.

Cette décision s’appuie ainsi sur la volonté manifeste du législateur de lutter contre l’impunité, tout en envoyant un signal fort aux autorités de poursuite. Il est donc possible d’en conclure que les autorités étatiques suisses, de concert, font preuve d’une volonté claire de combattre les crimes internationaux.

IV. Impact de l’affaire Nezzar

La poursuite de M. Nezzar représente à notre connaissance la seule inculpation pour crimes de guerre d’un membre des forces armées algériennes pour des faits survenus durant la guerre civile. En Algérie, les auteurs de crimes commis pendant la guerre civile ont en effet été amnistiés à l’occasion de la mise en œuvre de la Charte pour la paix et la réconciliation nationale en 2006, tandis que les victimes de la guerre civile ont été privées du droit d’accès à la justice puisqu’elles peuvent être condamnées pénalement si elles déposent plainte contre un membre des forces de sécurité⁵⁵.

Enfin, la décision du TPF constitue un jalon important dans la jurisprudence au sujet des immunités et contribuera à former la coutume internationale.

Conclusion

Le jugement en Suisse de Fulgence Niyonteze en 1999, première condamnation par une juridiction nationale hors du Rwanda d’un individu pour sa participation au génocide, montre l’importance du rôle des juridictions nationales dans le cadre de la lutte contre l’impunité. C’est également le cas de la procédure menée contre Khaled Nezzar pour des soupçons de crimes de guerre ainsi que de la décision du Tribunal pénal fédéral suisse de juillet 2012 lui refusant une quelconque immunité de fonction. Ces procédures laissent également entrevoir les possibilités importantes offertes par le principe de compétence universelle en termes d’accès des victimes de crimes internationaux à la justice et à des réparations.

En même temps, l’expérience suisse démontre que de telles procédures ont de meilleures chances d’être lancées dans des Etats disposant d’une législation de compétence universelle adéquate, des ressources suffisantes et d’une volonté manifeste de lutter contre les crimes internationaux.

Cet équilibre est cependant fragile, comme l’ont montré les expériences belges⁵⁶ et espagnoles⁵⁷, où des lois de compétence universelle ambitieuses ont été balayées à la suite de conflits diplomatiques. Il convient donc de rester vigilant et de garder à l’esprit que plus la compétence universelle se montrera efficace, plus elle aura des contradicteurs qui s’emploieront à en limiter la portée.

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¹ Les tribunaux hybrides (tels que les Chambres spéciales pour le Timor oriental, les Chambres extraordinaires chargées de la poursuite des crimes commis par les Khmers rouges au Cambodge ou les Chambres africaines extraordinaires au Sénégal) ont une nature différente des tribunaux internationaux dans la mesure où ils associent des éléments de droit international à des éléments de droit national. Si l’on ne considère que les principaux tribunaux internationaux issus de l’époque de la « renaissance » des tribunaux pénaux internationaux après 1992, près de 300 procédures ont été ouvertes, notamment devant le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (161), le Tribunal pénal international pour le Rwanda (90) et la Cour pénale internationale (30).

² En été 2013, par exemple, la presse a largement fait l’échos des procédures pour crimes contre l’humanité contre le président kenyan Uhuru Muigai Kenyatta et son vice-président Wiliam Ruto, ainsi que de la réaction des autorités kenyanes et de certains Etats africains à cet égard, voir notamment S. RUPIAS, « Ouverture à La Haye du procès du vice-président kényan », Le Monde, 12 septembre 2013 et G. GATEHOUSE, « African Union summit on ICC pullout over Ruto trial », BBC News, 20 septembre 2013. La CPI est également au centre de l’attention concernant le conflit armé syrien. Plusieurs Etats réclamant du Conseil de sécurité qu’il saisisse la cour à ce sujet, voir à ce sujet Reuters, Quelque 53 pays demandent à l’Onu de saisir la CPI sur la Syrie, 1er janvier 2013.

³ Par exemple le procès d’Adolf Eichmann à Jérusalem en 1962, l’arrestation du Général Augusto Pinochet à Londres en 1998 ou le jugement et l’exécution de Saddam Hussein en 2006.

⁴ Article 49 de la Convention (I) de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, 12 août 1949; article 20 de la Convention (II) de Genève pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer, 12 août 1949; article 129 de la Convention (III) de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre, 12 août 1949; article 146 de la Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, 12 août 1949, Recueil des traités des Nations unies, 267, 1964; article VI de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, 1948, Recueil des traités des Nations unies, Vol. 78, p. 277; article 7 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 1984, Recueil des traités des Nations unies, Vol. 1465, p. 85, 1987; article 11 de la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées, Résolution 61/177 de l’Assemblée générale des Nations unies, 20 décembre 2006, doc. A/RES/61/177.

⁵ Règle 158 de l’Etude sur le droit international humanitaire coutumier du Comité internationale de la croix rouge (CICR), 2006, http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_cha_chapter44_rule158#Fn_55_9, règle 158.

⁶ Commission des droits de l’homme des Nations unies, Ensemble de principes actualisé pour la protection et la promotion des droits de l’homme par la lutte contre l’impunité, 8 février 2005, doc. E/CN.4/2005/102/Add.1.

⁷ Préambule et article 1 de la Cour pénale internationale, adopté le 17 juillet 1998, entré en vigueur le 1er juillet 2002, doc. PCNICC/1999/INF/3.

⁸ M. HENZELIN, Le principe de l’universalité en droit pénal international, Helbing & Lichtenhahn, Bâle / Genève / Munich, 2000, pp. 22-25. Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH), Bankovic et autres c. Belgique et 16 autres Etats contractants, Requête n°52207/99, décision sur la recevabilité du 12 décembre 2001, § 59 : « En ce qui concerne le « sens ordinaire » des termes pertinents figurant dans l’article 1 de la Convention, la Cour considère que, du point de vue du droit international public, la compétence juridictionnelle d’un Etat est principalement territoriale ».

⁹ Il s’agit des principes de personnalités actives et passives. M. C. BASSIOUNI, « The History of Universal Jurisdiction », dans Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law, S. MACEDO (ed.), Philadelphia, 2004, p. 93.

¹⁰ Notamment l’article VI de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, supra note 4 ; l’article 5(1) de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, supra note 4 ; l’article 9(1) de la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées, supra note 4.

¹¹ Voir par exemple les Observations finales du Comité des droits de l’homme de l’ONU sur l’Algérie, doc. CCPR/C/DZA/CO/3, 12 décembre 2007, § 7.

¹² Telle était la situation au Rwanda après le génocide du 1994, par exemple. Voir à ce sujet Human Rights Watch, Justice Compromise. L’héritage des tribunaux communautaires gacaca du Rwanda, mai 2011, p. 14.

¹³ M. T. KAMMINGA, « Lessons Learned from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses », Human Rights Quarterly, 2001, p. 943; Message concernant la modification de la procédure pénale militaire (Protection des témoins), Feuille fédérale suisse 6, 18 février 2003, p. 733 : « Dans sa forme la plus pure, le principe de l’universalité implique que les Etats s’engagent réciproquement à poursuivre et à sanctionner les délits dont la gravité a été reconnue internationalement, indépendamment du lieu de commission, de la nationalité de l’auteur ou de la victime, que l’extradition soit possible ou non ».

¹⁴ A ses origines, cependant, la compétence universelle avait été inventée dans l’objectif de réprimer les crimes commis en haute mer, en particulier la piraterie. Pour un meilleur aperçu historique, voir M. C. BASSIOUNI, « The History of Universal Jurisdiction », dans Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law, S. Macedo (ed.), Philadelphia, 2004, p. 77-90. Voir aussi Amnesty International, The duty of states to enact and enforce legislation, IOR 53/002/2001, septembre 2001, chapitre 2.

¹⁵ Princeton Project on Universal Jurisdiction, The Princeton Principles on Universal Jurisdiction, 2001, http://lapa.princeton.edu/hosteddocs/unive_jur.pdf; voir également A.-M. SLAUGHTER, « Defining the Limits : Universal Jurisdiction and National Courts », dans Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law, S. MACEDO (dir.), University of Pennsylvania Press, 2004, p. 168-193, P. DE GREIFF, « Comment : Universal Jurisdiction and Transitions to Democracy », dans Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law, S. MACEDO (dir.), University of Pennsylvania Press, 2004, p. 121-131, R. O’KEEFE, « Universal Jurisdiction. Clarifying the Basic Concept », Journal of International Criminal Justice 2 (2004), p. 735-760, D. F. ORENTLICHER, « Whose justice ? Reconciling universal jurisdiction with democratic principles », 92 The Georgetown law journal 1057 (2004), p. 1057-1134.

¹⁶ Comité international de la Croix-Rouge, Etude sur le droit international humanitaire coutumier, 2006, http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule157, règle 157 : cette règle vaut plus précisément pour l’ensemble des crimes de guerre indépendamment de la qualification du conflit. Cfr aussi M. T. KAMMINGA, « Lessons Learned from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses », supra note 13, p. 947. C. KRESS, « Universal Jurisdiction over International Crimes and the Institut de Droit International », Journal of International Criminal Justice, 2006, p. 573.

¹⁷ M. T. KAMMINGA, « Lessons Learned from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses », supra note 13, p. 946; M. C. BASSIOUNI, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer, La Haye, 1999, p. 240. G. WERLE, Principles of International Criminal Law, Asser, La Haye 2005, p. 64, où l’auteur estime que la question demeure toutefois ouverte de savoir si le droit international coutumier ne pourvoit pas à une véritable obligation de poursuivre. Dans le même sens : A, WERNER, « Les crimes contre l’humanité », dans La lutte contre l’impunité en droit suisse, P. GRANT (dir.), TRIAL, Genève 2003, pp. 71ss.

¹⁸ Cour internationale de justice, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, arrêt du 11 juillet 1996 sur les exceptions préliminaires, C.I.J. Recueil 1996, p. 595, § 31 : « Il en résulte que les droits et obligations consacrés par la convention sont des droits et obligations erga omnes. La Cour constate que l’obligation qu’a ainsi chaque Etat de prévenir et de réprimer le crime de génocide n’est pas limitée territorialement par la convention ». Voir aussi TPIR, Chambre de première instance, Le Procureur c. Bernard Ntuyahaga, Decision on the Prosecutor’s Motion to Withdraw the Indictment, 18 mars 1999 : « WHEREAS, that said, the Tribunal wishes to emphasize, in line with the General Assembly and the Security Council of the United Nations, that it encourages all States, in application of the principle of universal jurisdiction, to prosecute and judge those responsible for serious crimes such as genocide, crimes against humanity and other grave violations of international humanitarian law » (nous mettons en évidence). Voir aussi CrEDH, Jorgic c. Allemagne, Requête n° 74613/01, 12 juillet 2007, § 70. La pratique de plusieurs tribunaux nationaux confirme d’ailleurs ce principe; à titre d’exemple, voir l’affaire Eichmann, Cour du district de Jérusalem (Israël), décembre 1961, 36 International Law Review 5, § 19, ou l’affaire Désiré Munyaneza, Cour supérieure du Québec (Canada), 22 mai 2009, 2009 Q.C.C.S. 2201.

¹⁹ N. RODLEY, The Treatment of Prisoners under International Law, Clarendon Press, Oxford 1999, p. 125. Voir également TPIY, Chambre de première instance, Le Procureur c. Anto Furundzija, jugement du 10 décembre 1998, § 156 : « De surcroît, à l’échelon individuel, à savoir celui de la responsabilité pénale, il semblerait que l’une des conséquences de la valeur de jus cogens reconnue à l’interdiction de la torture par la communauté internationale fait que tout État est en droit d’enquêter, de poursuivre et de punir ou d’extrader les individus accusés de torture, présents sur son territoire ».

²⁰ Le paragraphe 2 des articles 49/50/129/146 communs aux quatre Conventions de Genève constitue l’ancrage conventionnel du principe de compétence universelle pour la poursuite des infractions graves auxdites conventions. L’article 85 du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), 8 juin 1977 pourvoit à la même obligation pour les infractions qu’il énonce. D’autres traités en matière de droit de la guerre prévoient des clauses de compétence obligatoire pour les infractions extraterritoriales, comme par exemple les articles 6 et 4 du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés, 2000.

²¹ Articles 5, 6 et 7 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 1984, supra note 4.

²² Articles 9, 10 et 11 de la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées, 2006, supra note 4.

²³ Cour internationale de justice, Questions concernant l’obligation de poursuivre au d’extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt du 20 juillet 2012, http://www.icj-cji.org/docket/files/144/17065.pdf.

²⁴ M. A. REQUA, « A Human Rights Triumph ? Dictatorship-era Crimes and the Chilean Supreme Court », Human Rights Law Review, Vol. 12.1 (2012), p. 100.

²⁵ La législation népalaise prévoit par exemple un délai de prescription de 35 jours pour déposer une plainte pour viol, tandis qu’elle ne comporte ni le crime de torture ni celui de disparition forcée.

²⁶ G. BASNET, « The Arrest of Nepalese Army Colonel in the UK : Hope for the Transitional Justice in Nepal », Foreign Policy Journal, 12 janvier 2013.

²⁷ Le 25 octobre 1998 (Chambre des Lords, R v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex Parte Pinochet Ugarte 3 WLR 1,456) et le 24 mars 1999 (Chambre de Lords, R v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex Parte Pinochet Ugarte (No. 3) 2 WLR 927) les